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| LA CATEGORIZACIÓN HOTELERA EN LA
CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES
Por Walter Javier VIEGAS
I. Introducción
El tema que me convoca es la categorización hotelera en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o dicho de otro modo la intervención del estado porteño en la hotelería. Rige en este estado autónomo la ordenanza 36.136 sancionada en octubre de 1980. Casi un cuarto de siglo después no se vislumbran intentos de derogación ni de modificación. La aparentemente inmutable norma, mira para otro lado y desconoce los grandes cambios de la oferta de alojamiento en cuanto a su modalidad y categoría. Estancada en cuatro tipos básicos de alojamiento, inclusive uno de ellos inexistente en Buenos Aires. Me refiero a los campamentos. Así es, la ordenanza sólo considera alojamientos turísticos a los hoteles, apart hoteles, campamentos y hospedajes. No digo que no lo sean, sino que existen otros que también deberían ser incluidos.
Se impone un cambio normativo, por lo que a lo largo de esta exposición me ocuparé de algunas cuestiones relevantes desde el punto de vista jurídico para la hotelería porteña.
II. Reseña histórica
Para enmarcar el fenómeno de la categorización hotelera voy a efectuar algunas referencias históricas. Tomaré como punto de partida la Revolución Francesa. Este acontecimiento histórico tuvo una profunda significación en el Derecho Público por dos motivos fundamentales:
a) Por un lado, tuvo como finalidad proteger la libertad e igualdad de los ciudadanos y la consagración de una serie de derechos que han funcionado como límites a la expansión del poder del estado.
b) Y por otro lado, instituye la famosa división de Poderes o lo que es lo mismo divide las funciones del estado entre representantes y gestores.
Esto es lo que se denomina Estado Liberal de Derecho, en el que la actividad de la Administración Pública es mínima, reducida al mantenimiento del orden público. De esta manera, se permitió a la burguesía el ejercicio de sus libertades políticas y sus derechos económicos o patrimoniales. La actividad de la Administración es, entonces, básicamente de mando, de limitación de los derechos y libertades ciudadanas, imponiendo sanciones o dictando órdenes y prohibiciones. En este contexto es impensable el turismo como competencia propia del estado y mucho menos aún el fomento turístico.
Con la aparición del Estado Social, la administración no se limita a mandar, sino que extiende su actividad a la prestación de servicios. La administración continúa limitando los derechos de los ciudadanos mediante sanciones, órdenes, y prohibiciones, pero además amplía la esfera vital de los ciudadanos, otorgando subvenciones o mediante la prestación de servicios públicos sanitarios, docentes, de suministro de agua, gas, electricidad o transporte. Como consecuencia de este fenómeno casi todas las actividades de las empresas o administraciones privadas y de los ciudadanos están condicionadas por el buen y correcto funcionamiento de la Administración Pública.
En este marco, se debe además tener en cuenta el nuevo contenido de significación del derecho de propiedad que, consecuentemente, pasó a tener una función social. De este modo se legitima la intervención del Estado en la economía y por lo tanto en la actividad turística, incluyendo, por supuesto, las empresas hoteleras.
En nuestro país, la Constitución de 1949 contemplaba el derecho a la "debida recuperación por el reposo", luego esta norma fue derogada por la Revolución Libertadora, y más tarde se volvió a la Constitución de 1853 incorporando en el artículo 14 bis, aún vigente, el derecho al "descanso y vacaciones pagados".
En 1958 se sancionó la ley 14.574 que instaura la Dirección Nacional de Turismo como entidad autárquica y establece sus competencias y la conformación de su patrimonio.
En 1970 hacen su aparición la ley 18.828 y 18829, que regulan los alojamientos turísticos en el orden nacional y las agencias de viajes respectivamente. Posteriormente fueron reglamentadas a través de los Decretos 2182/72 y 1818/76. El complejo normativo se completa con la Ley 19.918 que aprueba la Convención Internacional Relativa al Contrato de Viaje.
Hasta aquí un breve panorama histórico normativo de la regulación jurídica del turismo y la hotelería a nivel nacional. Respecto de la ciudad de Buenos Aires, la normativa vigente en materia de alojamientos turísticos fue reseñada en la introducción.
III. Competencia
a) ¿Federal o local?
En virtud de nuestro sistema federal cada provincia y la ciudad de Buenos Aires pueden dictar normas de categorización hotelera. Este criterio acarrea el problema de la uniformidad de la categorización y el de las modalidades de alojamiento, ya que es necesario tener en cuenta que ellas varían según las características de cada destino turístico. Entonces, la solución podría consistir en el dictado de una norma nacional de carácter general y obligatoria, consensuada a través del Consejo Federal de Turismo, que incluya todas las modalidades existentes en cada una de las jurisdicciones, y facultándose a que cada provincia efectúe las adaptaciones necesarias para no alterar las competencias y particularidades locales.
Hace un tiempo, en la comisión de Turismo de la Cámara de Diputados de la Nación se pretendió una ley que, en este aspecto, presentaba algunas contradicciones, dado que por un lado el proyecto establecía que la Autoridad de Aplicación de la Ley sería la Secretaría de Turismo de la Nación y por otro, en el artículo 7 se invitaba a las provincias a adherirse a la ley. La pregunta ineludible es quiénes serían los sujetos obligados por la norma. Por que de hecho no existen hoteles que no estén ubicados en jurisdicción de alguna provincia o de la Ciudad de Buenos Aires, entonces si ninguna jurisdicción adhería a la ley, a quienes se le aplicaría. Afortunadamente el proyecto fue retirado por la misma diputada que lo había presentado. En consecuencia, sigue vigente la ley 18.828, con todas sus deficiencias e inaplicaciones. Por el momento no existe otro proyecto de categorización hotelera en el orden nacional. Salvo casos parciales como el del Senado con el proyecto sobre creación del servicio de hospedaje denominado "cama y desayuno".
Actualmente cada jurisdicción dicta sus propias normas e inclusive en algunas provincias como Buenos Aires, cada municipio puede sancionar sus propias reglas de categorización. Esto genera una abundancia normativa con criterios diferenciados lo que provoca que el pasajero no tenga certeza sobre que servicios va a recibir en un alojamiento turístico. Puede existir y de hecho sucede que 3 estrellas en Pinamar o Cariló no es lo mismo que 3 estrellas en Mar del Plata. Para evitar esta incertidumbre el pasajero debería conocer todas las normas sobre categorización que rigen en el país. Es así que el pasajero nunca sabe exactamente que servicios, y por ende que derechos, puede exigir en cada caso teniendo en cuenta la categoría del hotel.
b) ¿Ejecutivo o Legislativo?
En cuanto a si corresponde al Poder Ejecutivo o al Legislativo el dictado de esta norma, no existe un criterio único en todo el país. En algunas jurisdicciones se realiza por ley provincial y en otras por decreto de los Ejecutivos provinciales. Pero este problema es más sencillo de resolver. Por que sin perjuicio de la limitación normativa existente en cada jurisdicción, lo ideal es que la realicen los Ejecutivos, por la simple razón de que como se trata de una actividad en permanente cambio y evolución las modalidades varían constantemente y los criterios de categorización también, por lo que se deben dictar normas que resulten fácilmente modificables. Esto sólo se logra a través de los administradores y no a través de órganos colegiados como las legislaturas o los concejos deliberantes, donde la construcción del consenso dependen, en general, de factores que nada tienen que ver con el fomento del sector turístico.
Una prueba del fenómeno enunciado en el párrafo anterior, es el caso de la Ciudad de Buenos Aires con la ordenanza número 36.136, que sólo contempla hoteles, hospedajes, campings y apparts y sólo puede ser modificada por una ley de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En este sentido el Gobierno de Neuquén a través del Decreto 2790/99 establece las pautas de categorización, y en el artículo 2° delega en la Autoridad de Aplicación, en este caso, la Dirección Provincial de Turismo, la facultad de "fijar y exigir mediante las normas legales que le competan las adecuaciones, modificaciones e innovaciones que mantengan actualizado el nivel de exigencia tanto en relación a la fijación de pautas generales de categorización en general, como en particular a cada establecimiento".
Sin perjuicio de lo mencionado hasta el momento, en la Ciudad de Buenos Aires la competencia para establecer las pautas de categorización hotelera corresponde a la Legislatura porteña. Una futura ley en esta materia podría contemplar la delegación en el Ejecutivo de la facultad de actualización de la norma, tal como lo prevé la Provincia de Neuquén, y para no vulnerar el estatuto organizativo de la ciudad, se adicionaría la obligatoriedad de que las adecuaciones del Ejecutivo sean ratificadas por el Legislativo.
IV. Cuestiones puntuales de incidencia directa sobre la actividad hotelera
a) Modalidades y categorías de alojamientos
Una vez resueltos los aspectos normativos sobre competencia, corresponde abordar el tema específico de la categorización. Para ello es conveniente empezar con algunas definiciones como la de alojamiento turístico. Se trata básicamente de una empresa comercial que ofrece al turista un servicio de hospedaje y prestaciones accesorias a él. En un sentido más restringido, podemos definirlo como toda instalación que regularmente (u ocasionalmente) disponga de plazas para que el turista pueda pasar la noche. Dentro de esta definición general quedan incluidas distintas formas de brindar el servicio de hospedaje. Los hoteles son los tradicionalmente utilizados por los viajeros para su hospedaje. Cuando el hotel es explotado en forma artesanal o familiar se denomina pensión, hostal, hostería o posada. Por lo general son establecimientos muy pequeños. En los últimos tiempos se han incorporado a este grupo las fincas, estancias, casas de familia. Cuando la explotación excede el marco familiar o de pequeña empresa ya estamos en presencia de hoteles medianos y grandes, suites, aparts, resorts, hoteles boutiques. También puede considerarse aquellos orientados esencialmente hacia el grupo familiar como villas, bungallows, chalets, condominios. Y por último existen ciertos tipos complementarios cuyas características son muy dispares. En este último grupo podemos encontrar los albergues de juventud, campamentos, "trailers parks", centros vacacionales colectivos, etc. Asimismo, es preciso señalar que algunos autores clasifican a todas las formas que acabo de mencionar en hoteleras o extrahoteleras.
Una vez determinadas las modalidades de alojamiento que debe contemplar la norma es necesario establecer las categorías. Es decir establecer cuáles son categorizables y cuales no. En el primer caso, corresponde especificar los requisitos que se deben reunir para alcanzar una determinada cantidad de estrellas.
En el caso concreto de la ciudad de Buenos Aires, y teniendo en cuenta los establecimientos que de hecho existen, se debería contemplar hoteles de 1 a 5 estrellas, incluyendo los sindicales; apart hoteles, de 1 a 5 estrellas; hostels con dos posibilidades de categorías; bed & breakfast, también con dos categorías, hoteles boutique y albergues de categoría única y hospedajes categorías ABCD. Así quedaría abarcado todo el espectro de la oferta de alojamiento existente en la ciudad de Buenos Aires. Los alojamientos en casa de familias o alquiler temporarios de departamentos amoblados podrían quedar excluidos en esta instancia, dado que, en la actualidad, no conforman una oferta significativa para el visitante.
b) Categorización ¿obligatoria o voluntaria?
Otra de las cuestiones que se debe encarar es la de la obligatoriedad o voluntariedad de la categorización. En este sentido sostengo que a los efectos de ponderar aspectos cuantitativos y cualitativos de la oferta de alojamientos turísticos y de proteger a los usuarios de estos servicios, lo más convenientes es que la categorización sea obligatoria. Toda vez que, si así no fuera, la potestad de control y de sanción por parte del estado se limita a la seguridad, salubridad e higiene, como sucede con cualquier establecimiento comercial, quedando excluidos todos los aspectos vinculados a la infraestructura y calidad de los servicios. El organismo del ejecutivo competente en materia turística debe ser el encargado de llevar a adelante este cometido, porque es él, el que se encontraría en condiciones de evaluar técnicamente el equipamiento turístico de la ciudad en materia de alojamientos y el que diseña y ejecuta la política turística de la ciudad.
En la Ciudad de Buenos Aires, la ley 600 en el artículo 7º inciso c) establece que son funciones del organismo de aplicación, actualmente la Subsecretaría de Turismo, "categorizar, fiscalizar y participar en la habilitación de los servicios turísticos, conforme la normativa vigente en cada caso, actuando en coordinación con los organismos competentes…" Y en el artículo 14º crea el Registro de Prestadores Turísticos de la Ciudad de Buenos Aires. Pero aquí el legislador se quedó a mitad de camino porque dicho registro es voluntario para el prestador. Entonces, aquel prestador que no se inscriba en el registro quedaría, en principio, excluido de la potestad de control del estado en esta materia. En el caso de los alojamientos, en el futuro, el legislador podría subsanar este defecto derogando la actual ordenanza 36.136, que también es voluntaria, y establecer la obligatoriedad de la categorización hotelera.
c) Vigencia de la categorización
Asimismo y continuando con el caso de Buenos Aires, una reforma del sistema también debería considerar la vigencia de la categoría. Hoy día la reglamentación no prevé esta cuestión. Es así que un hotel una vez categorizado no es reinspeccionado ni reevaluado, sino como consecuencia de una denuncia concreta o a pedido de la propia empresa. Si esta contingencia no se produce nunca, nunca el estado se acerca al prestador, y consecuentemente promociona y difunde algo que no conoce con certeza. Todos sabemos que a lo largo del tiempo un establecimiento va variando el contenido de sus prestaciones en función de la evolución de la oferta y la demanda, y de los avances tecnológicos. Pensemos en el caso del fax, el sistema de video conferencia, internet, etc. Estos servicios que hoy nos parecen tan obvios y elementales, hace tan sólo 10 años eran excepcionales o exigían un grado de inversión muy alto para los empresarios. En el mundo actual no sólo son servicios accesibles desde el punto de vista económico, sino que, para algunas categorías de alojamientos resultan indispensables. En Buenos Aires, la ordenanza vigente data de 1980. Su desactualización es más que evidente, por ende, las empresas hoteleras que incluyeron estos servicios no han visto reflejado en su categorización la incorporación tales avances tecnológicos.
Estimo conveniente que la vigencia de la categoría no debiera superar los cinco años. De este modo, se impondría que como mínimo cada cinco años, el órgano estatal deba, obligatoriamente, relevar y reconsiderar la clasificación. Por lo demás, es oportuno mencionar que la vigencia de una determinada categoría no sólo está ligada a aspectos normativos sino también a la evolución de la oferta turística de alojamiento.
d) Relación entre categorización y habilitación
El accionar del estado en esta materia comprende tres aristas que deben operar desde el campo normativo de manera sincronizada para no generar desajustes en el desarrollo de las inversiones en materia de alojamientos. En primer lugar, y no necesariamente en todos los casos, tenemos el permiso o licencia de edificación. En segundo lugar, la habilitación municipal para ejercer la actividad propiamente dicha, es decir, una autorización que verifica si concurren los presupuestos vinculados a la seguridad, salubridad e higiene del establecimiento. Y recién en tercer lugar, llegamos a la categorización. En la mayoría de los casos, estos tres actos administrativos se dictan por órganos que no tienen ningún contacto entre ellos desde el punto de vista material. En consecuencia, cada uno actúa con total desconocimiento e independencia de lo que ha realizado el otro.
En Buenos Aires, los dos primeros permisos son obligatorios y el tercero es voluntario para el administrado. Muchas veces el particular tramita su autorización para construir y la obtiene, convencido de que ese edificio que está construyendo o refaccionando se convertirá en un hotel de cuatro estrellas. Luego alcanza la habilitación municipal y cuando es el momento de categorizar el emprendimiento, se encuentra con que por cuestiones edilicias, como máximo puede ser un hotel de dos estrellas u operar en el mercado sin estar categorizado, quedando implícitamente condenado a la marginalidad respecto del reglamento de categorización y de la política de turismo de la ciudad. Porque si bien forma parte del equipamiento turístico de la ciudad, legalmente y en los términos de la ley 600, no puede ser considerado por la Subsecretaría de Turismo de la Ciudad, por no estar categorizado.
La solución a este entramado de autorizaciones debería ser encarada por el reglamento a través de la instrumentación, en sede administrativa, de una instancia previa a la habilitación o al permiso de construcción, refacción o remodelación con miras a una determinada categoría de alojamiento. Me refiero a la posibilidad de una pre-categorización. De esta manera el poder administrador evaluaría el proyecto de inversión y comunicaría al empresario que en caso de que su proyecto llegue a término y en función de la normativa vigente, el mismo sería un alojamiento de una categoría equis. El Decreto 2790/99 de la Provincia de Neuquén contempla esta posibilidad como opción para el inversor a través de la visación de los proyectos.
Asimismo, se podría unificar en un solo organismo la competencia para emitir los tres actos administrativos mencionados en este punto. Esta última opción es un poco más compleja de implementar por el carácter eminentemente técnico y diferenciado de cada uno de los actos.
e) Criterios de categorización
Los elementos que se pueden ponderar a los efectos de la clasificación de un establecimiento son muy variados. Van desde la conformación edilicia hasta estándares de calidad, pasando por una variada gama de elementos que combinan equipamiento y servicios.
Sin perjuicio del valor que se le asigne a cada elemento, considero que es muy importante, a efectos de conformar una oferta variada y rica en matices y opciones, la rigidez o flexibilidad de la norma en cuanto a la incidencia de cada rubro en la categorización. Con esto quiero significar que, si para todos los establecimiento de una misma categoría los empresarios deben ajustarse a pautas inamovibles, al menos desde el punto de vista teórico normativo, todos los alojamientos de una misma categoría serían muy parecidos salvo ligeras diferencias. Por eso, un reglamento hotelero puede prever ciertas condiciones fijas y otras intercambiables. Una vez cubierto los requisitos preestablecidos, la ley debería dejar librado a la iniciativa empresaria una gama de opciones intercambiables y compensables con un valor o puntuación para cada una ellas, determinando el número necesario de puntos para cada categoría. Así el empresario hotelero elegiría según sus objetivos comerciales, que servicios o prestaciones le interesan para su categoría. Estos puntos libres e intercambiables podrían sumarse a través de un valor numérico asignado al valor histórico del edificio, a la calidad de la iluminación, a la ambientación, al sistemas de reservas, al servicio de transfer in-out, mensajería, cambio de moneda, valet parking, a la capacitación del personal, al equipamiento de la sala de convenciones, horario y diversidad de los servicios, etc. Sin dudas este procedimiento flexibiliza las categorías, enriquece la oferta y diversifica el mercado, sin resignar los elementos básicos de cada segmento de alojamiento y permite que gradualmente se vayan incorporando estándares de calidad objetivamente verificables y ponderables.
V. La protección del consumidor de servicios de hospedajes en la reglamentación sobre categorización
Por último no resulta menor el tema del contralor de los establecimientos y la correspondiente protección de los usuarios, como así también el régimen de sanciones para los infractores a este tipo de regulaciones. Estimo que esta materia por el momento no debe ser incluida en un reglamento de categorización hotelera debido a que las previsiones contenidas en la normativa actual, ley 24.240, también abarcan a los consumidores de servicios hoteleros.
Tal vez, podría encararse el dictado de algunas normas procedimentales destinadas a resolver conflictos de esta naturaleza con carácter preferencial y mayor celeridad, o para continuar la tramitación en el lugar de residencia del pasajero, toda vez que el consumidor de servicios de alojamiento no vive en la ciudad donde consume el servicio como para seguir un trámite normal, en este caso, ante la Dirección General de Defensa del Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires.
VI. Conclusión
Como conclusión es justo señalar, que existen experiencias jurídicas nacionales e internacionales en las que se han resuelto, a mi entender de manera acertada, muchas de las cuestiones aquí expuestas. Por lo que ejemplos a seguir, no faltan.
Sería muy beneficioso para la actividad turística de Buenos Aires que el estado porteño incluyera en su agenda el rol del estado en la modernización de la oferta de alojamientos de la ciudad. Por que si bien es cierto que la ley 600 de la Ciudad, vigente desde mediados de dos mil uno, ha creado el Consejo Consultivo de Turismo, no es menos cierto que lo único que ha producido este consejo en materia normativa, es la reglamentación de la ley. Más de tres años es un plazo más que suficiente como para al menos comenzar a actualizar la normativa de la ciudad, máxime cuando los discurso oficiales enuncian al turismo en un lugar relevante de la economía de la ciudad. La incidencia de la normativa en la oferta turística no es un aspecto menor, sino una materia que exige perfeccionamiento y actualización constante.
Bibliografía Consultada:
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2. Honorable Cámara de Senadores de la Nación - Expediente: 2210/04
Proyecto de ley sobre creación del servicio de hospedaje denominado "cama y desayuno"
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6. Ordenanza Municipal de la Ciudad de Buenos Aires N° 36.136
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8. Ley 18.828 - BO del 19 de noviembre de 1970
9. Decreto 1818/76 - BO del 01 de septiembre de 1976
10. Blanquer Criado David; Derecho del Turismo - Ed. Tirant lo Blanch,1999
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