| Transporte Internacional
de Personas, normativa aplicable. Convenios y Tratados Internacionales.
Convenio de Bruselas, Convenio de Transporte Terrestre Internacional de
los países del Cono Sur. Seguros. Limites indemnizatorios. Posibilidad
de trabar medidas cautelares en el Mercosur y con Chile. Conclusiones
I. Inconvenientes para la aceptación de normas de interjurisdiccionales
1. Cometido del trabajo
2. Problemas en el Mercosur : Uruguay y Brasil
3. Problemas de aplicación del derecho internacional en Chile
II Diversos tipos de contratos su régimen jurídico
1- Contrato de Transporte Internacional de personas
A. Contrato de Viaje: régimen jurídico propio. Convenio de Bruselas, Ley 19.918.
B. Concepto de contrato de viaje
a. Especies de contrato de viajes: organización e intermediación
C. Responsabilidad del Convenio de Brusela
a. Responsabilidad del organizador
1. Límite por daños
2.. Responsabilidad por los dependientes.
d. Responsabilidad del intermediación de viajes.
1. Supuestos
2. Límites de responsabilidad
3. Responsabilidad por los dependientes
e. Responsabilidad extracontractual
f. Daños producidos por las empresas de viaje en caso de dolo o culpa
g. Prescripción
h7. Nulidad de las cláusulas en detrimento de viajero o que modifiquen en su contra el Convenio
III Contrato de Turismo: régimen jurídico, Convenio de Bruselas y Defensa del Consumidor
1. Régimen Legal
A.. Contratos de Viaje y Turismo
B. Viaje Combinado: “Tours”
C. Diferencia del contrato de viaje con el contrato de transporte
IV. Agencias de Viajes: Ley 18.829 y decreto 2182/72
1. Registro y clases de Agencias
2. Responsabilidad
V. Contrato de Transporte Internacional terrestre de personas
1. Elementos: partes, condiciones, caracteres; locación de obras, obligación de resultado
2. Régimen jurídico aplicable: art. 184 Código de Comercio y Tratados Internacionales
VI. Deber de seguridad
1.Alcance de la obligación de seguridad
2. Responsabilidad de naturaleza contractual, objetiva
3. Caracteres de la obligación de garantía
VII. Regulación del Transporte Internacional en el Cono Sur
1. Inconvenientes
VIII. “Convenio de Transporte terrestre Internacional de los países del Cono Sur”
1. Razones del convenio
2. Calificación como servicio de utilidad pública
3. Disposiciones generales
4. Sujetos autorizados a prestar el servicio
5. Normas de aplicación
6. Condiciones de prestación
7: Contratos de seguros: responsabilidad contractual al pasajero y responsabilidad civil a terceros no transportados
8. Compatibilidad del seguro contractual
9. Citación en garantía
10. Seguro de responsabilidad civil del trasportador carretero: “limitado”
IX. Póliza de Seguros de Resp. Civil para el Contrato carretero internacional de pasajeros.
1. Objeto del seguro
2. Costas y honorarios
3. Concepto de pasajero y asegurado
4. Riesgo cubierto
5. Ámbito geográfico
6. Cláusulas de exclusión de cobertura
a. Subjetivas
b. Objetivas
7. Perjuicios no indemnizables
8. Límites máximos de responsabilidad
9. Competencia. Tribunales del país de la entidad aseguradora o del corresponsal
10. Contrato de Corresponsalía. Opción para la competencia jurisdiccional
X. Aplicación de las normas internacionales de transporte, para el MERCOSUR y Chile. Obligatoriedad de los Tratados
1. El derecho comunitario, su aplicación al derecho interno: reciprocidad, igualdad
2. Efectos jurídicos: dualismo, monismo
a. La tesis monista: Argentina y Paraguay
b. La tesis dualista: Brasil y Chile
XI-Ejecución de responsabilidades en el MERCOSUR-y Chile
A. MERCOSUR. Tratado de Asunción Ley Nº 23.981
1.Mercado Común: Unión Aduanera, libre circulación
2. Implicancias
XII-Protocolo de Ouro Preto- Ley 24.560
1.Implicancias:
2. Órganos definitivos
a. Consejo del Mercado Común: conducción política, decisiones obligatorias
b. Grupo Mercado Común: órgano ejecutivo, resoluciones obligatorias. Subgrupos
XIII-Otros Tratados y Protocolos del MERCOSUR
A. Protocolo de Cooperación y Asistencia Internacional, Civil,
Comercial, Laboral y Administrativo. Valle las Leñas. Ley Nº 24.578
1. Gestión procesal: igualdad, ausencia de arraigo
2. Implicancias
Los principales puntos son:
a) la asistencia mutua
b) Igualdad de trato procesal.
c) Arraigo:
3. Formalidades de los exhortos.
4. Reconocimiento y ejecución de las Sentencias y laudos arbítrales.
5. Materia probatoria
a. Instrumentos Públicos y documentos.
b. Prueba Informativa
B- Protocolo de Medidas Cautelares, Ouro Preto. Ley Nº 24.579
1) Objeto:
2) Clases de Procesos.
3) Medidas preventivas o de ejecución:
4) ley aplicable
a .admisibilidad
b. ejecución: de las medidas cautelares y su contracautela o garantía
6) Competencia territorial: Estado requerido
7) Funciones del juez requerido
8) Oposición del deudor de la obligación
9) Particularidades del procedimiento
10) Incumplimiento del protocolo de medidas cautelares
C. Protocolo de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales Ley 25.095
D. Protocolo de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales
E. Reglamento único de tránsito y de seguridad. Ley Nº 24.449 del 23/12/1994 Decreto Nº 779/95
F. Responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito, Protocolo de “Potrero de los Funes - San Luis”. Ley Nº 25.407
1. Ámbito: derecho aplicable y jurisdicción competente
2. Domicilio
3. Derecho aplicable.
4. Aceptación de competencia por domicilio común
5. Responsabilidad por daños a las cosas
6. Aspectos a tener en cuenta en la responsabilidad
7. Jurisdicción:
a. lugar donde se produjo el accidente;
b. domicilio del demandado;
c. domicilio del demandante.
8. Devolución de los automóviles matriculados
F. Póliza de Seguros del MERCOSUR: vehículos terrestres (automóviles de paseo - particulares) no matriculados en país de ingreso
1. Objeto del Seguro
2. Riesgo Cubierto
3. Ámbito geográfico
4. Sumas aseguradas y límites máximos de responsabilidad:
5. Vigencia y cancelación del contrato
6. Prescripción
7. Tribunal competente
XIII. Régimen Comercial del MERCOSUR
1. Acuerdo sobre transporte de Mercaderías Peligrosas Decreto 415/91.
2. Acuerdo de Transporte Multimodal Internacional. Decreto 415/91, Ley 24.921
3. Normas de aplicación relativa al equipaje. C.M.Común, Declaración 18/94
Decreto 2.81/94 y Res. ANA 3.751/94
XIV. Chile: Estado Asociado. MERCOSUR Ley 24.694
A. Acuerdo de complementación del Mercosur con Chile.
Aplicación de Tratados en Chile: la ejecución de sentencias extranjeras
XV Conclusiones sobre el trabajo de seguro y turismo
Transporte internacional de personas, normativa aplicable.
I. Inconvenientes para la aceptación de normas de interjurisdiccionales
1. Cometido del trabajo
El cometido de este trabajo es hacer un comentario sobre el “contrato
de transporte terrestre internacional de pasajeros”, con los países
limítrofes, integrados al MERCOSUR o como Estados Asociados, o con
países del Cono Sur .
La importancia del tema se encuentra en la influencia del turismo sobre
el contrato de transporte, de viaje, y especialmente las
responsabilidades ocasionadas por daños lesiones, sustracciones, las
coberturas de seguros y su posible ejecución; la garantía de ingreso y
regreso, las facilidades migratorias y aduaneras.
Las dificultades se encuentran en la escasa información jurisprudencial
que he podido consultar de los países aludidos y el desconocimiento de
los Tratados, Convenios y su vigencia o ratificación.
Es menester señalar que la doctrina advierte las dificultades
existentes en la regulación del transporte carretero en el Mercosur y
en los países limítrofes asociados.
2. Problemas en el Mercosur : Uruguay y Brasil
La incorporación de las normativas generadas por el MERCOSUR plantea
desde la perspectiva del Derecho Internacional Público y Privado dudas
y posiciones encontradas. Las normativas introducidas al Derecho
nacional por un acto del Poder Ejecutivo habrá de reflejarse en el
derecho local. Si bien es facultad de la Nación regular el transporte
internacional e interjurisdiccional y su ejercicio prohibido a las
provincias, deberá tenerse en cuenta la participación de éstas en
materia de poder de policía, a través de sus organismos competentes, lo
que significa que las normas del MERCOSUR no serán aplicadas por una
sola autoridad, no recibirán una interpretación uniforme ni siquiera en
el territorio de cada país y hasta ahora no se han efectuado
previsiones que permitan suponer la existencia de futura
compatibilización de interpretaciones divergentes[1][1].
Brasil, en la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal no reconoció
el “Protocolo de las Medidas Cautelares” por no estar promulgado,
nimiedad política ante la negociación de los Protocolos ese país y
Uruguay declaró inconstitucional el “Acuerdo de Partes Parcial del
Transporte Multimodal”, que fuera autorizado por decreto del Poder
Ejecutivo, a diferencia del tratamiento de los Protocolos de Ouro Preto
que fueran ratificados por el Congreso de aquél país.
Assis de Almeida[2][2] comenta la posición de las normas mercosulinas
en relación a las normas constitucionales recordando las decisiones del
Supremo Tribunal. En un primer fallo sobre derechos humanos por el
Pacto de San José de Costa Rica, para el deudor de alimentos,
entendiendo el S.T que el texto de la Constitución tenía supremacía
sobre el texto convencional. Un segundo fallo sobre el extravío de
equipaje en vuelo internacional, previsto por el Convenio de Varsovia y
el reclamo daño moral. El convenio no preveía tal indemnización y la
Constitución preveía este tipo de perjuicio. Excluir el daño moral era
irrelevante frente al texto constitucional. Un tercer fallo ante el
conflicto de la Convención 158 de la OIT y la Constitución afirmó la
superioridad de ésta. Una cuarta decisión entre el conflicto del
Protocolo de Asistencia Jurisdiccional en materia civil, comercial,
trabajo y administrativa y el requerimiento de homologación de las
decisiones extranjeras en vista a su ejecutabilidad, sostuvo que el
Protocolo de las Leñas no impide la exigencia de que cualquier
sentencia extranjeras, a las que se equipara la decisión interlocutoria
concesiva de una medida cautelar para lograr ejecutividad en Brasil, ha
de ser previamente sometida a la homologación de S.T lo que obsta a la
admisión de su reconocimiento incidental en el foro brasilero.
3. Problemas de aplicación del derecho internacional en Chile
¡ El problema con Chile no es menor!
Ha firmado pactos internacionales que establecen la posibilidad de
articular un sistema de transporte de pasajeros y mercaderías, con
responsabilidades, seguros etc., pero no existen Tratados, Convenciones
o pactos que permitan ejecutar sentencias extranjeras en Chile.
Chile ha adherido al “Convenio de Transporte terrestre Internacional de
los países del Cono Sur” y ha aprobado como consecuencia de ello una
“Póliza de Responsabilidad Civil del transportador carretero en viajes
internacionales”, que cubre al igual que Argentina, muerte, lesiones,
daños de pasajeros, terceros, con montos indemnizatorios limitados.
Esta póliza al igual que otras del Cono Sur tienen límite de responsabilidad.
Pero, Chile no admite el exequátur para la ejecución de sentencias extranjeras.
Además al momento de tener que ejecutar sentencias de tribunales
argentinos, o extranjeros por accidentes de tránsito o por
incumplimiento contractual del transporte de pasajeros, no permite
hacerlo ya que impide ejecutar bienes de chilenos.
Será necesario entonces madurar entre todos.
El turismo es cada día mayor, el intercambio de personas, bienes,
productos y servicios ha crecido enormemente. Deben articularse en los
distintos contratos, regímenes de responsabilidad creados a tal fin,
estableciendo la aplicación obligatoria de los mismos por parte de los
jueces de los países requeridos de acuerdo al régimen jurídico vigente
en los países del MERCOSUR, en el Cono Sur.
II Diversos tipos de contratos su régimen jurídico
El estudio de turismo nos lleva a considerar las diversas formas
jurídicas que puede tener el contrato de transporte internacional de
personas y su régimen jurídico.
1- Contrato de Transporte Internacional de personas
El contrato de transporte oneroso internacional de personas es aquel
por el cual una parte llamada transportador se compromete frente a otra
denominada pasajero a conducirlo sano y salvo, con su equipaje de un
país a otro, en tiempo predeterminado, a cambio de una
contraprestación, consistente generalmente en un precio en dinero,
asumiendo profesionalmente los riesgos inherentes a tales actos.[3][3]
El contrato de transporte de personas, el viajero obtiene su pasaje o
billete directamente de la empresa de transporte, por medio de un
agente o representante, la que se limita a asumir la obligación de
trasladarlo hasta el destino por él determinado, concluyendo así las
obligaciones.
En el contrato internacional de transporte el empresario se compromete
a trasladar al pasajero y sus equipajes a otro país, facilitándole a
condición del cumplimiento de requisitos formales, los trámites
migratorios y aduaneros, garantiéndole la seguridad personal y de sus
bienes, la prestación eficiente y el ingreso y regreso del país
extranjero.
Las especies de contrato internacional pueden adoptar distintos nombres
con distintos regímenes jurídicos, pero en todos ellos prima “la
obligación de garantía”, como responsabilidad objetiva, donde se
garante no solo la indemnidad, sino la eficiencia, el tiempo, la
calidad y las condiciones de viajes, etc.
Se trata de una obligación de resultado.
Este contrato de transporte se encuentra regulados en la Argentina por
distintas normas jurídicas: Código de Comercio, Convenio de Bruselas,
Ley del Consumidor etc.
A. Contrato de Viaje: régimen jurídico propio. Convenio de Bruselas, Ley 19.918.
La República Argentina ha adherido por Ley 19.918 al Convenio de
Bruselas sobre Contrato de Viajes, como lo han hecho la mayoría de los
países conocidos.
Ha adherido también por Ley 19.644, a la Organización Mundial del Turismo.
El concepto de contrato de viaje surge de la normativa antes citada.
No será en el sentido de contrato de transporte de personas, del que lo
vamos a distinguir, sino con su régimen jurídico propio, de acuerdo al
Convenio mencionado.
Del Convenio de Bruselas surgen el contrato de viajes y sus modalidades.
B. Concepto de contrato de viajes
El Convenio de Bruselas se aplica al Contrato de Viaje, que alcanza al contrato de organización y de intermediación de viajes.
El contrato de viaje no es un simple contrato de transporte; por el
contrario en el contrato de viaje la empresa o agencia de viaje no es
un simple transportista de personas ni expendedora de pasajes; su
función es más compleja: actúa como organizadora del viaje o como
intermediadora entre el viajero y la empresa que organiza el viaje. Su
función conlleva el deber de asesora al viajero y hacer que cuente con
los servicios expresamente convenidos y los accesorios que se
encuentran implícitos. Quien recurre a un contrato de viaje no lo hace
sólo para utilizar un medio de transporte y arreglársela por su cuenta
cuando descienda del medio de transporte. Aún cuando la empresa de
viajes se limite a la contratación de diversos tramos de transporte,
aún así depende de la agencia o empresa la elección de los medios de
transporte y la óptima combinación de los mismos, así como efectuar las
reservas pertinentes[4][4]
a. Especies de contrato de viajes: organización e intermediación
El contrato de viaje comprende dos especies el contrato de organización y el de intermediación
El contrato de organización es aquel por el cual una persona se encarga
de procurar a otra mediante el pago de un precio global, un conjunto de
prestaciones, ensamble o servicios combinados de transporte, de
alojamiento fuera del transporte o de otros servicios conexos.
Borda[5][5] sostiene que los contratos celebrados con empresas
organizadoras de viajes quedan comprendidos en la legislación de
defensa al consumidor. Son contratos de consumo, a título oneroso, al
que se le aplica el art. 37 de la ley 24.240
El contrato de intermediación es aquél por el cual una persona se
compromete a proporcionar a otra, por un precio, ya sea un contrato de
organización de viaje, o uno o varios servicios independientes que le
permitan realizar un viaje o estadía. El intermediario es toda persona
que habitualmente asume el compromiso y actúa como mediador entre el
viajero y el organizador o el prestador del transporte, alojamiento o
cualquier otro servicio anexo.
C. Responsabilidad del Convenio de Brusela
Hemos seguido a Farina[6][6]quien ha esquematizado las
responsabilidades del contrato de viajes del Convenio de Bruselas y de
los Agentes de Viaje, emanada de la ley especial. a. Responsabilidad
del organizador
Debe entregar el contrato escrito, firmado y/o sellado.
En caso de omisión responder por daños y perjuicios.
Responde por los perjuicios causados al viajero por incumplimiento
total o parcial de sus obligaciones de organización, salvo que pruebe
que ha actuado como un organizador competente.
1. Límite por daños
Esta responsabilidad se encuentra limitada para el viajero a 50.000
francos sin fueren daños corporales; 2000 francos por daños materiales;
5.000 por cualquier tipo de daño.
Los Estados contratantes podrán fijar límites superiores.
2. Responsabilidad por los dependientes.
a. El organizador responde por los hechos de empleados, dependientes y representantes.
El organizador es responsable de los daños causados por su empleados
como si fueran sus propios actos u omisiones, cuando actúen dentro de
sus funciones
b. Responde en forma directa cuando ejecuta por si mismo los servicios.
El organizador del viaje que efectúe por si mismo la prestación de
transporte, alojamiento o cualquiera de los servicios vinculados a la
realización del viaje o de la estada será responsable de los daños
causados al viajero.
c. Responde asimismo, cuando los daños sean causados por terceros, personas a las que encomienda los servicios de organización.
Cuando encomienda a terceros el transporte, alojamiento o cualquier
servicio correspondiente a la ejecución del viaje o de la estada se
hace responsable de los perjuicios causados en razón del incumplimiento
total o parcial de estos servicios.
Responde asimismo salvo que el organizador probara que se ha comportado
como organizador competente de viajes a elección de las personas que
ejecuta el servicio.
Cuando las indemnizaciones no tengan límites para estos daños será fijada de por cada Estado.
El viajero será responsable de los perjuicios causados por su culpa al
organizador del viaje o a las personas ante las cuales éste deba
responder en razón del incumplimiento de las obligaciones.
d Responsabilidad del intermediación de viajes.
El intermediario es aquel que limita sus funciones a vincular al
viajero y organizador o al viajero con quienes cumplan prestaciones
independientes.
El intermediario no responde en principio ante el viajero por el
incumplimiento o mal cumplimiento del organizador del viaje, o de
quienes suministran los servicios o prestaciones en forma
independiente, salvo culpa o dolo.
1. Supuestos
a) contrato de intermediación ante un organizador
Cuando el contrato de intermediación esté relacionado con un contrato
de organización de viaje, debe contener la mención que actúa como
intermediario del primero.
La violación por parte del intermediario de las obligaciones será considerado como organizador.
b) Contrato de intermediación para servicio aislado
Cuando el contrato de intermediario se refiera a la prestación de una
servicio independiente que permita realizar u viaje o una estadía el
intermediario deberá entregar los documentos correspondientes con su
firma y sello.
En caso de violación será responsable de los daños que cause la violación
c)Responde por toda falta en que incurra en la ejecución de sus
obligaciones; esta falta se calcula en relación a los deberes que
corresponden a un intermediario competente.
2. Límites de responsabilidad
La indemnización queda limitada a la suma de 10.000 francos por viajero.
Todo Estado contratante podrá sin embargo fijar un límite superior para
los contratos concluidos por empresas que se encuentren en su
territorio.
El intermediario de viajes no se hace responsable del incumplimiento
total o parcial de los viajes, de las estadas o de otras prestaciones
objeto del contrato.
3. Responsabilidad por los dependientes
Responde por el hecho de sus empleados y dependientes como si fuesen
sus propios actos pero cuando los empleados actúen en el ejercicio de
sus funciones.
e. Responsabilidad extracontractual
Cuando el perjuicio causado por el incumplimiento total o parcial de
una obligación dispuesta por el presente pueda dar lugar a una
reclamación extracontractual, el organizador y el intermediario de
viajes podrán valerse de las disposiciones que excluyen su
responsabilidad o que establecen o limitan las indemnizaciones que
ellos deben pagar.
Cuando deba juzgarse la responsabilidad extracontractual de una de las
personas por la cual responden el organizador o el intermediario de
viajes esta persona podrá valerse del convenio que excluye la
responsabilidad del organizado o intermediario de viajes que establecen
o limitan las indemnizaciones que ellos deben pagar, no pudiendo el
importe total exceder los límites del convenio
f. Daños producidos por las empresas de viaje en caso de dolo o culpa
El organizador y el intermediario no podrán valerse del Convenio que
excluye la responsabilidad o que limita las indemnizaciones que deben
pagar cuando el viajero pruebe que una falta cometida por ellos o por
las personas que emplean o son responsables, ha sido cometida con
intención de provocar daños o que implique un menosprecio deliberado de
las consecuencias indemnizables que puedan resultar de la conducta
seguida o por ignorancia inexcusable de esta consecuencias.
Será aplicable la responsabilidad extracontractual de las personas que
ocasionaron el daño cuando la falta haya sido cometida por las mismas.
g. Prescripción
a) Prescribirá a los dos (2) años, contados desde la finalización del
servicio contratado, la acción para demandar en caso de muerte, heridas
o cualquier otra lesión a la integridad física o mental del viajero
ocurrida durante el servicio, antes del vencimiento del plazo previsto
para la finalización del mismo.
b) Prescribirá a los tres años, la acción para demandar el
fallecimiento del viajero acaecido después de la fecha de finalización
del viaje, pero por un hecho ocurrido durante el viaje, plazo contado
desde el deceso sin que pueda exceder de tres años contados desde la
fecha prevista para la finalización del servicio.
c) Prescriben al año (1) contado desde la fecha de finalización de los
servicios los daños causados de cualquier otra naturaleza.
h. Nulidad de las cláusulas en detrimento de viajero o que modifiquen en su contra el Convenio
Son nulas las estipulaciones que directa o indirectamente derogaran la Convención en detrimento del viajero
La nulidad de una estipulación no implica la nulidad de todo el contrato.
Son nulas las cláusulas que cedan en beneficio del organizador o
intermediario de viajes el beneficio de los seguros suscriptos por el
viajero o que desvíen la carga de la prueba.
Relación con otros convenios
El Convenio de Bruselas se aplicará sin perjuicio de los convenios
referentes al transporte de viajeros y de su equipaje o a la estada, en
los cuales sea o llegue a ser parte un Estado contratante.
III. Contrato de Turismo: régimen jurídico, Convenio de Bruselas y Defensa Consumidor
Es una especie de contrato de viaje, donde al recorrido programado se le agrega la afición de viajar por gusto de descanso.
El turismo ha sido entendido como “Conjunto de relaciones y fenómenos
que derivan del viaje y estancia de los no residentes, en tanto esta
estancia no se prolongue hasta dotarla de entidad o se inserte en un
estructura lucrativa”
El turista ha sido definido como “toda persona, sin distinción de raza,
sexo, lengua o religión que entre en el territorio de un Estado
contratante de aquélla en que dicha personas tiene residencia habitual
y permanezca en él veinticuatro horas como mínimo y no más de seis
meses en cualquier periodo de doce meses, con fines de turismo, recreo,
deportes, salud, asuntos familiares, estudios, peregrinaciones
religiosas o negocios, sin propósito de inmigración”.
Kemelmajer de Carlucci[7][7]se ha referido al contrato de turismo
señalando que es un contrato de sujetos múltiples que participan en la
prestación de servicios y que genera problemas jurídicos
importantísimos, como la dificultad de identificar al responsable,
delimitar sus obligaciones, y muchas veces el problema de la
extranjería que puede servir de punto de conexión para la aplicación de
una ley extraña al turista con tribunales extranjeros. Es un contrato
innominado pero con una tipicidad social, que se formaliza con un
instrumento que contiene condiciones generales predispuestas,
calificándolo como contrato de adhesión, no pudiéndose invocar
cláusulas de irresponsabilidad en contra de las pretensiones de quien
reclama daños y perjuicios derivados de incumplimiento, sin que la
falta de firma le quite validez.
1. Régimen Legal
El contrato de turismo es una especie de contrato de viaje y se le
aplica el Convenio Internacional de Bruselas y Ley de Defensa al
Consumidor 24.240[8][8]
El contrato de viaje está regulado por la Convención Internacional de
Contrato de Viajes, suscripta en Bruselas, ratificada por nuestro país
por ley 19.918.
Este convenio regula la actividad turística realizada por contrato de viaje, y por supuesto el turismo aventura.
Rige también para los organizadores e intermediarios, como actividad
referida a las Agencias de Viajes la ley 18.829 y decreto 2182/72.
Se habla de empresas de viaje como una parte de la relación
contractual, con sinónimos como agencia de viajes, empresa de turismo,
agencia de turismo y organizador de viajes, etc.
Dentro del contrato de viaje, podemos especificar claramente al turismo.
A. Contratos de Viaje y Turismo
Usualmente contrato de viaje y turismo se hallan íntimamente
vinculados, se puede celebrar un contrato de viaje sin fines
turísticos, por ejemplo recorrer por razones comerciales, científicas
artísticas, diversas ciudades siguiendo un itinerario expresamente
determinado, con combinaciones, traslados y hotelería programados y
reservados por la agencia de viaje. Hay una clara tendencia a
considerar que en dichos casos también se habla de turismo, aunque
teniendo en cuenta la etimología signifique “afición a viajar a gusto
para recorrer un país y organización de los medios conducentes a
facilitar esos viajes”.
Puede suceder que una persona contrate una organización de un tour
referido no solo a las reservaciones de hotelería, esparcimientos u
servicios anexos en tanto que el traslado ( viaje) lo lleva a cabo por
él o los medios que contrata.
En ambos contratos se aplica la Convención de Brusela, Ley 19.918, la
ley de Defensa al Consumidor, la ley de Agencia de Viajes 18.829, y
también la Ley 23.408 Convención sobre Facilidades Aduaneras para el
Turismo, al que el país ha adherido.
B. Viaje Combinado. “tours”
Se trata de aquellos viajes que incluyen todas las prestaciones por un solo precio en dinero.
Habitualmente llamados “Tours”.
El viajero turista encarga a su Agente de Viajes, un tour que comprende
los traslados aéreos, los hoteles, con o sin pensión, los traslados de
los aeropuertos o estaciones marítimas, los recorridos por tierra, los
cruceros, guías, entradas a museos, espectáculos etc.
Hay acá más que un contrato de viajes.
De la Haza Díaz[9][9], señala que la normativa vigente en España y en
Europa ha tenido por fin enfocar el problema desde la perspectiva
contractual o desde la perspectiva de proteger a la parte más débil en
el contrato de turismo de masa y lo entienden como la combinación
previa de, al menos, dos de los elementos, vendidos y ofrecidos a la
venta como arreglo a un precio global, cuando dicha prestación
sobrepase las veinticuatro horas o incluya una noche de estancia: a) el
transporte, b) alojamiento c) otros servicios turísticos no accesorios
del transporte o del alojamiento y que constituyan una parte
significativa del viaje. La Directiva del Consejo de Comunidades
Europeas, distingue el organizador, que es la persona que organiza los
viajes , los vende y ofrece a la venta por detallistas. Detallista es
la persona que vende u ofrece a la venta el viaje combinado y el
consumidor el que compro o se compromete a comprar el viaje combinado.
Kemelmajer de Carlucci[10][10] señala que la Unión Europea regula los
“contratos combinados” o “forfait”, o con todo incluido, exigiendo al
menos dos operaciones referidas al transporte, el alojamiento y otros
servicios turísticos no accesorios del transporte o del alojamiento que
representen un parte significativa del “forfait”. El plazo debe superar
las 24 horas e incluir una noche de estancia, vendidos por un precio
global. Se excluye la locación de inmuebles amoblados por temporada,
las reservas y ventas de pasajes aéreo o cualquier otro sobre líneas
regulares
Weingarten y Ghersi[11][11] hablan del viaje combinado con todo
incluido donde se vende el paquete turístico o viaje forfait, que tiene
a la vista la satisfacción, no de prestaciones aisladas como pasaje o
reservas de hotel, sino de un viaje concebido de manera global , con
transporte más estadías. El organizador responde los daños sufridos en
el transporte, terrestre, aéreo, marítimo, siendo irrelevante que sea
la prestadora directa del servicio o sea subcontratado. Tiene un deber
tácito de seguridad que ningún daño recaerá sobre las personas o
eventualmente los bienes del viajero turista. Se trata de una cláusula
implícita de indemnidad, insita en toda relación contractual que
integra la prestación principal aun cuando las partes no la hubieran
previsto expresamente pues tiene fundamente en el principio de la buena
fe contractual y en la ley de defensa al consumidor.
C. Diferencia del contrato de viaje con el contrato de transporte
En el contrato de viaje la empresa o agencia de viajes no es un simple
transportista de personas ni expendedora de pasajes, su función es mas
compleja: actúa como organizadora del viaje, o como intermediadora
entre el viajero y la empresa que organiza viajes, su función conlleva
el deber de asesorar al viajero y hacer que éste cuente con los
servicios expresamente convenidos y con los accesorios que se entienden
implícitos.
En cambio en el contrato de transporte de personas, el viajero obtiene
su pasaje o billete directamente de la empresa de transporte, por medio
de un agente o representante, la que se limita a asumir la obligación
de trasladarlo hasta el destino por él determinado, concluyendo así las
obligaciones.
La regulación del transporte y del contrato de viaje en el MERCOSUR
depende del Subgrupo de trabajo SGT que integra el Grupo Mercado Común.
Éste último, órgano ejecutivo que se pronuncia por resoluciones
obligatorias, y que tiene la función de elaborar y proponer medidas
para el desarrollo de las políticas y objetivos del Tratado de Asunción.
Sus reglamentos autónomos han sido aprobados por la decisión N° 4/9 que entre competencia alcanza el transporte terrestre
A los fines de este trabajo debemos destacar los reglamentos de transporte terrestre.
IV. Agencias de Viajes: Ley 18.829 y decreto 2182/72
Aparecen en los contratos previstos por el Convenio de Bruselas los agentes de viaje, que tienen un régimen jurídico especial.
Por ley 18.829, se sujetó a las disposiciones de la ley, a todas las
personas físicas o jurídicas que desarrollen dentro del territorio
nacional, con o sin fines de lucro de forma permanente, transitoria,
accidental las tareas de: a) intermediación en la reserva o locación de
servicios en cualquier medio de trasporte en el país o el extranjero.
B) la intermediación en la contratación de servicios hoteleros, en el
país o en el extranjero; c) la organización de viajes de carácter
individual, colectivo, excursiones, crucero s similares, con o sin
inclusión de todos los servicios propios denominados a forfait en el
país o en el extranjero; d) la recepción y asistencia de turistas
durante sus viajes y su permanencia en el país, la prestación a los
mismos de los servicios de guías turísticos y el despacho de equipaje;
e) la representación de otras agencias, tanto nacionales como
extranjeras o fin de prestar en su nombre estos servicios; f) la
realización de actividades similares, conexas en beneficio de turismo.
1. Registro y clases de Agencias
Necesitan tener licencia otorgada por el Registro de Agencias. La
autoridad de aplicación y contralor es la Dirección Nacional de Turismo
que tiene a su cargo el control y funcionamiento de las agencias de
viaje ( art. 4 ley 14.574 y 9, ley 18.829), con alcance nacional,
pudiendo delegar sus funciones en las autoridades provinciales. Este
poder de policía que tiene el Estado sobre el funcionamiento de las
agencias de viajes, compromete su responsabilidad, pues la ley
determina con claridad el sometimiento al control y su intervención no
solo se limita a conceder las autorizaciones para operar, sino que se
prolonga durante toda su vida a una efectiva fiscalización que puede
llegar a la cancelación de la licencia. El Estado asume, por lo tanto,
una obligación jurídica de garantía fundada en la falta de servicio (
C.S.J. Tejeduría Magallanes S.A”.JA 1989-IV-493)[12][12]
El decreto reglamentario clasifica las agencias en: a). Empresas de
Viajes y Turismo, que permiten realizar actividades para sus propios
cliente y para agencias del país o del exterior; b) Agencias de
Turismo, que permite desarrollar sus actividades para sus propios
clientes; c) Agencia de pasajes, que sólo pueden actuar en la reserva y
venta de pasajes en todos los medios de transporte autorizados en la
venta de los servicios programados por la Empresas de Viaje y Turismo
2. Responsabilidad
Los servicios a prestar deben convenirse por contrato firmado.
Las agencias serán responsables por cualquier servicio que hay comprometido ellas, sus sucursales o sus corresponsales.
Quedan eximidas las agencias de toda responsabilidad frente al usuario,
no mediando culpa o dolo o negligencia de su parte, cuando sean
intermediarias entre las empresas de servicios y los usuarios, siempre
y cuando tales empresas desarrollen sus actividades, sujetas a un
reglamento o legislación aprobado por autoridad competente.
Farina[13][13] al analizar la responsabilidad del Agente, al que asimila a intermediador en el Convenio de Bruselas, señala:
a)Venta de pasajes: intermediación
1. Las agencias de viajes no son responsables de la venta de pasajes de
las empresas transportadoras y actuando como intermediarios no contraen
responsabilidad directa frente a los adquirentes por incumplimiento o
defectuoso cumplimiento de las líneas de navegación.
2.En cambio es responsable si pudiera emitir pasajes en forma directa y lo hace sin confirma el Stock, provocando overbooking.
b) Intermediación en excusiones turísticas
No es responsable de los daños y perjuicios derivados del
incumplimiento de obligaciones asumidas en una excursión turística, si
intervino sólo como intermediaria de la organizadora del tour
Farina [14][14]aclara que distinto es el caso de las Empresas
Organizadoras pues estas empresas se obligan a proporcionar al viajero
los servicios de transporte, alojamiento y demás prestaciones conexas
con las contrataciones que deben realizar con otras empresas, y con el
concurso de personal idóneo puesto al servicio del viajero
V. Contrato de Transporte Internacional terrestre[15][15] de personas
Este contrato es aquel por el cual una empresa de transporte,
prestataria de un servicio de utilidad pública, autorizada
administrativamente por los países motivo del viaje, se obliga mediante
el pago de un precio en dinero a transportar al viajero, su equipaje,
pertenencias, en un plazo de tiempo determinado, con la calidad y
comodidades ofrecidas a tal fin, facilitándole el trámite migratorio y
aduanero, asumiendo para ello el riego profesional y otorgando garantía
objetiva de indemnidad, por daños, lesiones, sustracciones y por la
calidad del servicio y el cumplimiento eficiente e idóneo del viaje
contratado.
Sagarna[16][16] sostiene que el contrato de transporte oneroso de
personas es aquel por el cual una parte llamada transportador se
compromete frente a otra denominada pasajero a conducirlo sano y salvo
de un lugar y en tiempo predeterminados, a cambio de una
contraprestación , consistente generalmente en un precio en dinero.
El contrato de transporte de personas es aquel por el cual una empresa
porteadora asume, frente a una persona denominada pasajero, la
obligación de trasladarlo a un lugar determina previamente, mediante el
pago o promesa de pago de un precio en dinero, llamado porte o flete,
asumiendo profesionalmente los riesgos inherentes a tales actos.[17][17]
El contrato de transporte de personas, el viajero obtiene su pasaje o
billete directamente de la empresa de transporte, por medio de un
agente o representante, la que se limita a asumir la obligación de
trasladarlo hasta el destino por él determinado, concluyendo así las
obligaciones.
1. Elementos: partes, condiciones, caracteres; locación de obras, obligación de resultado
Las partes son esencialmente el transportista y el pasajero o viajero.
El transportador debe efectuar el viaje en tiempo estipulado de
antemano, y ofrecer las medidas de higiene, condiciones mecánicas del
vehículo, obligándose además conducir al pasajero y su equipaje de tal
forma que llegue sano y salvo, a cambio de una prestación.
Es bilateral, oneroso, no formal pues es irrelevante que el pasajero no
tenga al momento de la demanda civil el boleto, es consensual, de
adhesión, conmutativo, con prestaciones previamente determinadas,
típico por estar regulado, nominado, de ejecución continuada, de
colaboración etc.
2. Régimen jurídico aplicable: art. 184 Código de Comercio y Tratados Internacionales
En realidad hay que distinguir del contrato de transporte terrestre de personas de carácter nacional del internacional.
Para el primero se aplican las disposiciones del Código de Comercio y para los otros los Convenios o Tratados Internacionales.
Para gran parte de la doctrina es un contrato de locación de obras pues
el transportista se compromete a un resultado, que nace del art. 184
C.Comercio y es el de trasladar al pasajero a destino sano y
salvo.[18][18]
Para Borda es un contrato de consumo, con una obligación de resultado.
Se aplica además del C.Comercio los Tratados Internacionales suscriptos por el país
Arrizabalaga[19][19] señala que la relación contractual que nace del
transporte terrestre está regidas por el art. 184 C.Comercio que obliga
al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios no obstante cualquier
pacto en contrario, a menos que se pruebe que el accidente provino de
fuerza mayor, sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien
la empresa no sea civilmente responsables.
Es una responsabilidad de naturaleza contractual, objetiva
Distingue los distintos tipos de transporte, oneroso, gratuito, clandestino etc.
Transporte oneroso, que se perfecciona cuando el pasajero paga el pasaje. En este caso de rige por el art. 184 C.Comercio.
Sagarna[20][20]enuncia que en doctrina hay dos posturas doctrinarias
diferenciadas. Por un lado la mayoría de los autores nacionales que
entienden aplicable el art. 184 del C.Comercio por analogía, a los
ómnibus, colectivos, subterráneo, taxímetros y por la otra, Llambías y
el propio autor, quienes si bien entienden que el art. 184 pueda
extenderse a otros medios de transporte, advierten que no es apropiado
ubicar el fundamento legal de esta conclusión en una proyección
analógica a cualquier tipo de transporte, sino que la conclusión es la
aplicación de los principios de la responsabilidad contractual de los
arts. 505, 508, 509, 511, 513 y 514 C.Civil. Podría usarse el recurso
de invocar el incumplimiento contractual por el incumplimiento de la
obligación de resultado de transportar al pasajero sano y salvo.
Vázquez Ferreira y Fiscella[21][21]señalan que el fundamento legal se
encuentra en el art. 184 del C.Comercio y en el deber de seguridad por
el cual el transportista se compromete a devolver al otro contratante
ya sea en su persona o sus bienes sanos y salvos a la expiración del
contrato, pudiendo ser asumida la obligación en forma expresa o tacita
a través de la integración del principio de buena fe o estar impuesta
por la ley. El transportista asume una obligación de resultado y por
ende su incumplimiento genera responsbilidad contractual objetiva, solo
eximible por el hecho de la víctima o por el hecho de un tercero.
VI. Deber de seguridad
1.Alcance de la obligación de seguridad
La responsabilidad contractual objetiva, tiene fundamento en el
principio de buena fe, que obliga al deudor, prestador a otorgar una
obligación de seguridad, pues los contratantes deben realizar todos los
comportamientos que sean necesarios y conducentes al logro del
resultado buscado, aún cuando no hubiesen sido expresamente previstos y
además debe evitarse toda conducta que ponga en peligro el cumplimiento
o los impida o dificulte, quedando comprendido el evitar todo daño a
las personas o bienes del cocontratante.[22][22]
Se puede definir a la obligación de seguridad como la obligación
expresa o tácita, anexa o independiente del deber principal existente
en todo tipo de contrato, por el cual el deudor garantiza objetivamente
al acreedor que durante el desarrollo efectivo de la prestación
planificada no le será causado daño en otros bienes diferentes de aquel
que ha sido específicamente concebido como objeto del negocio jurídico.
2. Responsabilidad de naturaleza contractual, objetiva
Para alguna parte de la doctrina no es accesoria, anexa o independiente sino obligación principal.
Es siempre de naturaleza contractual.
Existe en todo tipo de contrato con independencia de las
características de la obligación principal, pues todo deudor de una
fuente contractual compromete una obligación anexa de no dañar los
restantes bienes del contratante. Sin embargo toda la doctrina y
jurisprudencia sostienen que esta especie de obligación se da
exclusivamente en determinados tipo de contratos cuando las
características de sus respectivas prestaciones imponen al deudor la
obligación de velar por las personas o los bienes del acreedor. Se da
en aquellos negocios caracterizados por un programa de prestación
riesgosa. La mayoría enanca esta especie de obligación en la garantía
de indemnidad asumida por el deudor, en la realidad, el verdadero
factor atributivo resulta ser el riesgo creado y no aquél, dado que sin
actividad riesgosa a prestar no existiría tal afianzamiento.
Otra doctrina sostiene que se trata de un deber autónomo del principal,
sin que sea obligación accesoria, como lo sostiene Mayo. Es siempre una
obligación de resultado, cuya violación genera responsabilidad objetiva
y a través de ella el deudor se compromete a devolver al otro
contratante su persona o bienes sanos y salvos, pudiendo el daño
asentarse materialmente sobre el patrimonio del deudor o afectar
intereses extrapatrimoniales y debe ser resarcible.[23][23]
Mayo ha dicho que estas obligaciones aparecen para alguna doctrina y
jurisprudencia como el fundamento que genera ante su eventual
incumplimiento, la responsabilidad a determinados sujetos.
El origen resulta difícil de precisar, y fundamentalmente si la
obligación que genera el perjuicio ha nacido de un contrato. Lo cierto
es que estamos dentro del ámbito de la responsabilidad civil,
intentando saber de que campo deriva, si del contractual o
extracontractual, o si la obligación deriva de un hecho lícito, o
ilícito o se realmente exista la “obligación de seguridad”.
Lo cierto es que el esfuerzo deriva de la necesidad de resolver los
problemas que acarrean los daños sufridos por un contratante en la
ejecución de ciertos contratos.[24][24]
El origen está en la legislación francesa sobre accidentes de trabajo a fines del siglo XIX.
La obligación de seguridad de acuerdo con Mazeaud-Tunc, es aquella que
obliga a restituir al otro contratante o sus bienes sanos y salvos a la
expiración del contrato o más precisamente la obligación accesoria en
virtud de la cual el deudor además de la prestación prevista en el
contrato debe velar para que no recaiga ningún daño a la persona o
eventualmente a los bienes de sus cocontratante.
3. Caracteres de la obligación de garantía
Para nosotros es una obligación accesoria pues presupone la existencia
de una obligación principal a cuya suerte está ligada. Es tácita pues
no resulta inserta expresamente en el acuerdo negocial pero se infiere
del mismo a través del principio de buena fe. Es relativa a las
personas y cosas, es necesario que la obligación principal no sea
aleatoria para el deudor, pues sería ilógico considerar en tal caso una
obligación accesoria de seguridad ( art. 2051) “los contratos serán
aleatorios, cuando sus ventajas o pérdidas para ambas partes
contratantes o solamente para una de ellas dependan de un
acontecimiento incierto”. La obligación principal no debe consistir en
atender o cuidar la persona del acreedor. Si la obligación principal
recae sobre las persona del cocontrante en cuanto a su cuidado y
atención, los daños corporales que la misma sufra acarrearán la
responsabilidad contractual, sin necesidad de recurrir a la figura de
la obligación tácita, pues se superpondrían. Que surja generalmente de
la adhesión; que la persona sobre la que recae la obligación de
seguridad carezca de iniciativa a manifestar, o de cooperación a
prestar, quedando librada a la actuación del deudor y sus instrumentos;
esto supone que el campo principal, sino el único, en el que aparecería
esta obligación es el de los contratos de adhesión es decir aquellos en
que una de las parte no participa en la confección de las cláusulas
contractuales de seguridad. Resulta su vigencia del principio general
de la buena fe como pauta reguladora contractual. Es principio que debe
existir esencialmente en la celebración, interpretación y ejecución,
impone deberes secundarios y entre ellos se mencionan las obligaciones
implícitas que acceden al cumplimiento de una obligación como las
obligaciones de seguridad. La extensión del deber de seguridad surge
del respeto a la persona humanas y la necesidad de protección del
consumidor. Si conectamos esta características con la ya mentada en los
contratos de adhesión quizás tendremos la finalidad perseguida con las
obligaciones de seguridad.
Un caso típico de deber de garantía, se dan en el transporte “contrato
de viaje” de acuerdo a la Convención de Bruselas y respeto a las
obligaciones de los agentes de viaje determinadas por ley 18.829.
Se manifiesta en la protección de la persona del cocontratante, es
decir es un deber de protección integrado como deber accesorio que
acompaña el cumplimiento.
La razón que justifica en el contrato la obligación de seguridad es que
la convención no son intereses recíprocos contradictorios, sino un todo
coherente que se proyecta a veces en el intercambio de obligaciones
según un sistema socialmente útil y significativo. La justicia
contractual lleva a exigir que no se destruya el equilibrio existente,
y ello implica relaciones equivalente. La propia ejecución de la
obligación principal destinada a satisfacer el interés del acreedor, no
puede ser fuente de perjuicios.
Los contratos obligan a las partes a lo que expresamente estipularon
pero también a lo implícitamente convenido, por el legislador, las
costumbres que imponen la buena fe lealtad y la buena fe esencia.
La doctrina se ha ocupado con toda amplitud de la obligación de
seguridad en cuanto a las personas o deber de indemnidad, frente a
determinados contratos: transporte oneroso, espectáculos públicos,
enseñanza intelectual o deportiva etc.
VII. Regulación del Transporte Internacional en el Cono Sur
Variadas son las normas internacionales que ha regulado el transporte de personas.
En la actualidad rige el “Convenio de Transporte terrestre
Internacional de los países del Cono Sur” incorporado por Resolución Nº
263 de la Subsecretaría de Transporte, del 16 de noviembre de 1990
Este es el convenio vigente entre la mayoría de los países de América del Sur.
Al mismo ha adherido los países del Cono sur, y las autoridades de
seguros han autorizado la emisión de pólizas de acuerdo al anexo del
Convenio.
1. Inconvenientes
Pero hay graves inconvenientes con los países de MERCOSUR que no incorporan los Protocolos al derecho interno.
Ha señalado Pallarés[25][25], que en Uruguay, los Protocolo de Ouro
Preto fueron remitidos al Parlamento, pero el acuerdo sobre Transporte
Multimodal se desglosó del resto de los protocolos y fue aprobado por
vía administrativa como Acuerdo de Alcance Parcial en el marco de la
ALADI. El decreto que puso en vigencia el Acuerdo fue impugnado por las
Cámaras de Industria, de Comercio, de Seguros Marítimos ante la Cámara
Contencioso Administrativo, pidiendo la nulidad del los actos
administrativos que lo pusieron en vigencia. El Tribunal Constitucional
de Uruguay rechazó finalmente la puesta en vigencia , declarando la
nulidad del acto administrativo, con efectos erga omnes. La decisión de
Uruguay dejó sin efecto la aplicación del acuerdo de Transporte
Multimodal pues conforme a Ouro Preto los tratados deben ser ratificado
por los cuatro miembros para la entrada en vigor
Pallares[26][26]advierte sobre la inseguridad jurídica que representa
la carencia de normas internacionales aceptadas y la problemática de la
incorporación a los derechos locales de las diferentes fuentes
normativas. Advierte que en caso de conflicto de Convenciones no puede
resolverse de acuerdo a las reglas de la Convención de Viena sobre el
derecho de los Tratados pues Brasil no ha ratificado la Convención.
Señala que la ampliación de los mercados produce a la par de un aumento
de los intercambios de mercadería, de personas etc., un aumento de la
necesidad de previsión de reglas de solución de conflictos que van a
plantearse en el ámbito mundial y regional. La carencia de normas que
posibiliten la previsibilidad de las soluciones redunda en un aumento
de la inseguridad jurídica. En materia de transporte se ha prestado
atención a los problemas proyectándose en los planos internacional,
regional y nacional distintos instrumentos para dar soluciones.
VIII Convenio de Transporte terrestre Internacional de los países del Cono Sur
1. Razones del convenio
Los países miembros del Cono Sur sostuvieron que era necesario aportar
soluciones por la incidencia del transporte en el sector productivo,
pues integra distintos sector de la producción, por ser un factor
económico importante y posibilitar la efectiva libre circulación de
persona, mercadería, capitales y servicios.[27][27]
Los ministros plenipotenciarios de Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay,
Uruguay, suscribieron el Acuerdo de Transporte en el marco de la
Asociación Latinoamericana de Integración ( ALADI) conforme los
mecanismo del Tratado de Montevideo.
Lo hicieron el 16 de noviembre de 1990, y fue publicado en Argentina en
el B.O. 1/2/91, previendo su vigencia a los treinta días de ser
depositada la resolución en la Cancillería de Uruguay.
2. Calificación como servicio de utilidad pública
Uno de los extremos más importantes es que el convenio califica al transporte como servicio público.
Se trata entonces de una actividad comercial en la que se encuentra
interesado el bien público, por satisfacer necesidades de importancia
colectiva.
Los cometidos de bienestar y progreso social del Estado, son
satisfechos con los servicios públicos, que son actividades comerciales
o industriales prestadas por entidades estatales, o delegadas a una
persona o entidad no estatal, debiendo el Estado asegurar el correcto
cumplimiento del servicio delegado. La finalidad primordial es
satisfacer necesidades individuales de importancia colectiva, sentidas
por una porción apreciable del conglomerado de personas. Las
necesidades colectivas se satisfacen mediante prestaciones materiales
en especie, periódicas y sistemáticas.[28][28]
Vicchi[29][29] señala que respecto a la temática de los servicios
públicos y a su regulación en los países miembros del Tratado de
Asunción, se requiere un análisis comparativo para descubrir si existen
meras diferencias legislativas que no requerirán modificación alguna o
si hay verdaderas asimetrías legislativas, que exigen la armonización
en orden a las gestación de derecho comunitario, que se concretará
cuando los órganos del MERCOSUR dejen de ser intergubernamentales y
pasen a ser supranacionales.
Se aducía la necesidad de adoptar una norma jurídica que refleje los
principios esenciales acordados en especial aquellos que reconocen al
trasporte internacional como una servicio de interés público,
fundamental para la integración de los respectivos países a condición
de reciprocidad como el régimen más favorable para optimizar la
eficiencia del servicio.
3. Disposiciones generales
Se aplica la convención al transporte internacional entre los países signatarios en forma directa o en tránsito hacia otro país,
4. Sujetos autorizados a prestar el servicio
Las empresas autorizadas que: a) estén legalmente constituidas; b)
estén radicados y matriculados los vehículos que se utilicen en la
prestación de los servicios; c) tengan domicilio real de acuerdo a las
disposiciones legales del país respectivo.
5. Normas de aplicación
Se aplicarán a las empresas que efectúen el transporte, como a su
personal, vehículos y servicios que presten en el territorio del país
signatario las leyes y reglamentos vigentes en la misma.
6. Condiciones de prestación
Se asegurarán a las empresas autorizadas de los demás países un tratamiento equivalente al que dan a sus propias empresas.
Se facilitará la entrada y salida de los vehículos a los países signatarios.
No podrán las empresas autorizadas para transporte internacional, realizar transporte interno o local de los países signatarios
Se adoptarán medidas especiales para el transporte de cargas y productos peligrosos.
Se agilizan los trámites aduaneros, migratorios.
7: Contratos de seguros: responsabilidad contractual al pasajero y responsabilidad civil a terceros no transportados
Las empresas de transporte por carretera que realicen viajes
internacionales deberán contratar un seguro por las responsabilidades
emergentes del contrato de transporte sea de carga, de personas o de
equipaje, acompañando o despachado y la responsabilidad civil por
lesiones y daños ocasionados a terceros no transportados de acuerdo a
las normas que se entablen en el anexo Seguros del acuerdo.
El riego cubierto es la muerte, lesiones y daños.
Los propietarios o conductores y las empresas que realicen viajes están
obligados a tomar la póliza de seguro destinada a transporte propio
pero limitando a las responsabilidad civil, por lesiones, muerte o
daños a los terceros no transportados.
La autoridad de control, de divisas de cada país ( Banco Central)
autorizará la transferencia de las primas de seguros y de los conceptos
referidos a indemnizaciones por siniestro o gastos.
Deben intercambiarse información sobre las normas vigentes en responsabilidad civil.
Se fijan cantidades mínimas a que deberán ascender las coberturas
otorgadas fijando las cantidades mínimas en dólares por daños, lesiones
etc.
8. Compatibilidad del seguro contractual
El anexo de seguros y la póliza autorizada señalan que serán válidos
los seguros de responsabilidad contractual, referentes a los pasajeros
y los extracontractuales cubiertos por empresas aseguradoras del país
de origen de la empresa transportadora, siempre que tuvieren acuerdos
con empresas aseguradoras en el país o países donde transiten los
asegurados para la liquidación y pago de los siniestros.
9. Citación en garantía
La ley Argentina permite la citación en garantía de la Cia de Seguros,
como tercero litisconsorte, como parte principal etc. Puede hacerse
comparecer obligatoriamente a proceso a la Cia de Seguros.
Sin embargo, uno de los problemas mayores es que el derecho chileno no permite la citación en garantía de las aseguradoras.
10. Seguro de responsabilidad civil del trasportador carretero: “limitado”[30][30]
Como consecuencia del “Convenio de Transporte terrestre Internacional
de los países del Cono Sur”, la Superintendencia de Seguros de la
Nación en el año 1992, Res. 25.281 aprobó las condiciones generales de
la póliza con montos limitados de acuerdo al convenio y también lo hizo
la autoridad de seguros de Chile.( Circular Nº 198 del 24 de noviembre
de 1992, Superintendencia de Valores y Seguros).
Oyarzabal[31][31]comenta del Acuerdo sobre Transporte Internacional
Terrestre, de 1990, celebrado en el marco del art. 14 del Tratado de
Montevideo, creador de la ALADI como “Otras modalidades de Acuerdos de
Alcance Parcial”, recordando que la materia relativa a seguros se
encuentra legislada en el art. 13 del cuerpo principal del Tratado y en
el anexo III “ Aspectos de seguros”. El seguro es obligatorio, y debe
cubrir la responsabilidad contractual , respecto de las personas
transportadas, las mercaderías o de su equipaje, sea lo último llevado
en mano por el pasajero o despachado en bodega, como la
extracontractual por daños causados a terceros no transportados en su
persona o sus bienes por el transportista.
Ha dicho el autor que el Acuerdo de 1977, no contenía normas de
conflicto que indiquen el derecho aplicable a los seguros contratados.
Es menester recurrir a las normas de conflicto de fuente convencional o
interna, como el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional
de Montevideo de 1940 o deducir la norma del art. 6 del Anexo III del
acuerdo, que dispone que la responsabilidad del transportista debe ser
cubierta por los aseguradores de los Estado que otorguen el permiso
originario o de cada país por cuyo territorio circule el vehículo,
sometiendo el derecho al domicilio de la Cia de Seguros[32][32].
El actual acuerdo ha señalado que son competentes los tribunales del
país de la entidad aseguradora que emitió el contrato o del país de su
corresponsal. El representante de la entidad aseguradora será
competente para responder por la reclamación o procedimiento judicial.
Como las autoridades obligan a tener corresponsales en todos los países
del Cono Sur la competencia territorial se prorroga, se expande al
domicilio de las corresponsalías.
IX. Póliza de Seguros de Resp. Civil, para el Contrato de transporte carretero internacional de pasajeros.
El anexo del Convenio obliga a emitir pólizas de seguros.
Se ha emitido pólizas iguales, con límite de cobertura fijando la
competencia en el domicilio de la Cia emisora o en el domicilio de sus
representantes internacionales
1. Objeto del seguro
En los términos del Convenio transportador carretero el motivo del
seguro es indemnizar al asegurado de los montos por los cuales fuere
civilmente responsable, en sentencia judicial ejecutoriada o en acuerdo
autorizado de modo expreso por la aseguradora por hechos acaecidos
durante la vigencia, referidos a:
Muerte, daños personales y/o materiales causados a pasajeros.
Muerte, daños personales y/o materiales causados a terceros no transportados a excepción de la carga.
2. Costas y honorarios
La Cia asume, el pago de los mismos en proporción a la suma asegurada
fijada en la póliza y responderá también por la diferencia entre ese
valor y la cuantía por la cual el asegurado sea civilmente responsable.
La obligación de indemnidad garantizará el pago de las costas
judiciales y honorarios del abogado para la defensa del asegurado y de
la víctima, en éste último caso siempre que la sentencia judicial firme
impusiera el pago de las costas o mediante transacción judicial, en
proporción a la suma asegurada fijada en la póliza y la diferencia
entre la suma asegurada y el monto de la indemnización que hubiere
fijado la sentencia o transacción, siempre que los honorarios y costas
sean debidos al abogado de la víctima, al abogado del asegurado
designado por la Cia de Seguros, al abogado designado por el asegurado
con autorización de la Cia.
Los honorarios de los abogados serán integralmente a cargo de cada una
de las parte, asegurado y Cia, cuando cada uno designe su abogado.
No se cubre las multas y fianzas que deban darse por el asegurado y los
gastos y honorarios incurridos en acciones o procesos criminales
3. Concepto de pasajero y asegurado
Pasajero, será toda persona transportada que sea portadora de un pasaje
o figure en la lista de pasajeros del vehículo asegurado.
Asegurado, se entiende por tal al propietario del vehículo, al
empresario del transporte y/o conductor del vehículo debidamente
autorizado.
4. Riesgo cubierto
El riesgo es la responsabilidad civil del asegurado, empresario de
transporte o propietario del vehículo, proveniente de la muerte,
lesiones o daños materiales causados los pasajeros o terceros no
transportados, proveniente de daños materiales o personales causados
por el vehículo transportador descrito en la póliza, o causados por la
carga en el transportada, excepto los daños causados a la misma.
5. Ámbito geográfico
El contrato de seguros sólo se aplica a los eventos ocurridos fuera del
territorio nacional de cada país, salvo que alguno de los países
resolviera aplicarlos también en su territorio.
6. Cláusulas de exclusión de cobertura
a. Subjetivas
Alguna de las principales, que no difieren de las pólizas locales, son:
Además del dolo, culpa grave, hurto, etc., no se cubren los daños del
asegurado, sus ascendientes, descendientes, cónyuge, o parientes que
residan con el asegurado o dependan económicamente de él.
No se cubren los daños causados a socios, empleados o dependientes.
Cuando sea conducido por personas en ebriedad y sin habilitación para conducir o cuando se dieren a la fuga.
No se cubre los daños causados cuando el vehículo sea conducido por una
persona sin permiso legal propio para el vehículo asegurado.
No se cubre los riegos cuando sea conducido por una persona en estado
de ebriedad o bajo la influencia de drogas que produzcan efectos
desinhibitorios, alucinógenos o somníferos.
Cuando el conductor se niegue a realizarse la prueba de alcoholemia habiendo sido requerida por autoridad competente.
No se cubren los daños causados a terceros en accidentes de tránsito cuando el conductor se de a la fuga.
b. Objetivas
No se indemnizarán los daños a puentes, básculas, viaductos, carretera, por exceso de carga transportada.
7. Perjuicios no indemnizables
Cuando el asegurado hubiere reconocido la culpabilidad o confiera
derechos de indemnización, o realice transacciones sin autorización de
la Cia.
Cuando hubiere sido “reconvenido” por haber iniciado el asegurado un
juicio de daños por un riesgo cubierto por la póliza sin el
consentimiento escrito de la Cia.
8. Límites máximos de responsabilidad
Son montos asegurados y los máximos de responsbilidad por vehículo o
evento, aún cuando se pudiere convenir con la Cia de seguros sumas
aseguradas de mayor entidad
Daños a terceros no transportados
a) muerte y/o daños personales U$S 20.000 por persona
b) daños materiales U$S 15.000 por bien
c) en caso de varias reclamaciones de un mismo evento U$S 120.000
Daños a pasajeros
a) muerte y/o daños personales U$S 20.000 por persona
b)daños materiales U$S 500 por persona
Varias reclamaciones de un mismo evento
En caso de varias reclamaciones relacionadas con un mismo evento el seguro queda limitado a:
a. Muerte y daños personales U$S 200.000
b. Daños materiales U$S 10.000
9. Competencia: tribunales del país de la entidad aseguradora o del corresponsal
Sin perjuicio de los derechos que le corresponda a los terceros
damnificados para las acciones emergentes de este contrato de seguros,
serán competentes los tribunales del país de la entidad aseguradora que
emitió el contrato o del país de su corresponsal.
El representante de la entidad aseguradora será competente para responder por la reclamación o procedimiento judicial.
10. Contrato de Corresponsalía. Opción para la competencia jurisdiccional
Las autoridades de seguros, como consecuencia del Convenio de
Transporte, obligaron a las Cia de Seguros a denunciar en el texto de
la póliza las Cias representantes de cada país, con un convenio mutuo
de asistencia de siniestros y asegurados.
Además de la buena gestión de los negocios la representación es
importante determina la competencia jurisdiccional, permitiendo al
tercero damnificado demandar en el país donde se emitió la póliza o
donde tiene representante.
X. Aplicación de las normas internacionales de transporte, para el MERCOSUR y Chile. Obligatoriedad de los Tratados
Pallarés advierte las dificultades derivas de la superposición de
reglas de fuente internacional y su correlato en la incerteza se ha
agravado con la aparición de una nueva usina de normas de diversas
formas. No se visualiza un avance en relación a las soluciones
conflictuales previstas con el Tratado de Montevideo de derecho
comercial terrestre de 1940, pues Brasil no integra el sistema del
Tratado de Montevideo,[33][33] ni ha ratificado el Convenio de Viena.
Argentina acepto la “Convención de Viena: Derecho de los Tratados, por
Ley Nº 19.865. Lo hicieron también una gran número de países que
suscribieron, o adhirieron a la “Convención”.
Es por demás importante pues determina el efecto de los Tratados como
fuente del derecho internacional y como medio de desarrollar la
cooperación entre las Naciones sean cuales fueren sus regímenes
constitucionales y sociales.
Chile lo firmó en 1969 y ratificó el 9 de abril de 1981, Brasil lo
firmó en 1969 pero no la ha ratificado, Uruguay la ha ratificado el 5
de marzo de 1982, Paraguay lo ha hecho el 3 de febrero de 1972.
El concepto de Tratado ha sido definido como “el acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, ya conste en instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos[34][34].
Ratificación, aceptación o adhesión es el acto internacional por el
cual un Estado hace constar que en el ámbito internacional su
consentimiento a obligarse por un tratado[35][35].
Siguiendo a Amadeo[36][36] con la jurisprudencia de la Corte
señalaremos los principios referidos a la observancia a la Convención;
ello son: a) todo tratado obliga a la partes y debe ser cumplido por
ellas de buena fe.[37][37] b) No se podrá invocar el derecho interno
para incumplir un tratado.[38][38] c) la aplicación de los tratados no
puede ser retroactiva, salvo que así lo disponga el tratado. d) el
tratado será obligatorio en la totalidad del territorio del Estado
parte. e) En caso de tratados sucesivos de la misma materia, si el
tratado especifica que está subordinado a un tratado anterior o
posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro
tratado prevalecerán las disposiciones del último. f) Todo tratado
deberá interpretarse de buena fe, de acuerdo a sentido corriente de sus
términos y teniendo en cuenta su fin y su objeto. g) se puede acudir a
medios de interpretación complementarios en particular a los trabajos
preparatorios, las circunstancias de su celebración conforme el sentido
del mismo o para lograr que deje de ser ambiguo u oscuro el sentido o
cuando la interpretación conduzca a un resultado absurdo o irrazonable.
Siguiendo estos criterios y de acuerdo a la competencia contenida en la
Constitución Nacional se celebraron los acuerdos de integración con el
MERCOSUR y los Estados Asociados: la Comunidad Europea, Chile, Bolivia
etc.
1. El derecho comunitario, su aplicación al derecho interno: reciprocidad, igualdad
· En Argentina, las normas dictadas como consecuencia de los tratados
de integración tienen jerarquía superior a las leyes. Las normas
dictadas en su consecuencia integran el ordenamiento jurídico del
MERCOSUR y son la consecuencia del actuar de las organizaciones
supraestatales creadas por los tratados.
· Es el derecho comunitario.
Si bien estamos convencidos de su aplicación inmediata al derecho
interno, sin normas que los pongan en ejecución por ser inmediatamente
operativos, ello requerirá la exigencia de “reciprocidad”, “igualdad”,
como así también respeto al sistema democrático que incluye las
autonomías provinciales y las facultades propias, concurrentes y
delegadas.
El inconveniente que se suscita con el derecho comunitario es la falta
de un tribunal que lo exija obligatoriamente[39][39] y la poca
disciplina de los Estados Miembros, ya que si una norma de derecho
comunitario (que sólo tiene rango supralegal), es resistida por
supuesta incompatibilidad con la Constitución, y mucho más si es
declarada inconstitucional por la Corte Suprema, toda la arquitectura
comunitaria se resiente y falla, con deterioro de su funcionamiento.
Por ello sostiene Bidart Campos que debe haber solidaridad entre
cuantos Estados componen el sistema de integración.
2. Efectos jurídicos: dualismo, monismo
En el derecho internacional privado hay distintas interpretaciones
respecto a los tratados, pero prevalecen las posturas monista y
dualista.
a. La tesis monista: Argentina y Paraguay
Sostiene esta tesis, respecto a la aplicación de los tratados que no
existen efectos distintos en el derecho internacional con el derecho
interno y que una vez ratificado por el Congreso, se incorpora sin más
al derecho positivo que tiene la obligación de adecuarse al mismo, y
los jueces y autoridades deben respetarlos de inmediato.
Para la Argentina se aplica la tesis monista moderada en función del
art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Ley
19.865 y los casos “Ekmekdjian c. Sofovich”(L.L. 1992-C-543) dando
primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho
interno, Luego reiterada asignando prioridad a los derechos
internacionales frente a una ley interna, en los fallos “Fibraca”
(1993, fallos 316:1669), “Hagelín” (1993,ED 158-130), “Cafés la
Virginia ( 1995, fallos 317:1282), “Méndez Valles c. Pescio” ( 1996, ED
167-19), “Calvo Gainza” (L.L. 1997-B-305), “Riopar” ( ED 171-541),
“Giroldi” (L.L. 1995-D-462).
Gelli[40][40] señala que las condiciones de vigencia de los tratados en
el orden interno, importa considerar tanto el modo en que fueron
aprobados y ratificados, es decir el alcance de las obligaciones
internacionales derivados de las eventuales reservas a las que el
Estado se hubiera acogido, como la interpretación de las convenciones
emanadas de las jurisprudencia internacional. La expresión
jurisprudencia internacional puede resultar equívoca si con ella se
quiere significar todas las expresiones del control de vigencia de los
derecho humanos en el país emanados de los diversos organismos
internacionales.
b. La tesis dualista: Brasil y Chile
Brasil sostiene, que un país puede celebrar un tratado que implique
modificar el derecho interno, y mientras formalmente no sea incorporado
como derecho positivo por ratificación legislativa, depósito de la
copia o promulgación ejecutiva, este tratado no tendrá valor interno,
pudiendo valer internacionalmente. Sostiene también dicha tesis, que
los tratados tiene igual jerarquía que las leyes; aprobado uno se
modifican las leyes anteriores, pero nada impide que luego se sanciones
otras leyes que contraríen las pautas del tratado y en este caso
prevalecerá la última ley. El ST Federal de Brasil sostuvo que un
tratado internacional requiere para ser incorporado al ordenamiento
jurídico que se apruebe por el legislativo y que se promulgue por el
ejecutivo. La ratificación no basta para que se promueva
automáticamente al derecho positivo interno.[41][41]
Chile sostiene la misma tesis. Mientras no esté ratificado por el
Congreso no puede imponerse al derecho interno, y luego puede ser
controlada su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional.
Hechas estas aclaraciones vemos la relativa influencia de los Convenios y Protocolos para los países mencionados.
Analizaremos la posible ejecución de responsabilidades.
XI Ejecución de responsabilidades en el MERCOSUR y Chile
Es menester analizar la posible ejecución de responsabilidades en el MERCOSUR y con Chile.
El problema no es sencillo pues no hay tratados con Chile que permitan
ejecutar sentencias y Brasil no obstante las suscripción, ratificación
y promulgación se ha negado a aceptarlos.
A- MERCOSUR- Tratado de Asunción [42][42] Ley Nº 23.981
1. Mercado Común, Unión Aduanera, libre circulación
El Mercado Común, presupone la Unión Aduanera con libre circulación de personas, bienes y servicios.[43][43]
Como un proceso de integración progresiva se fundó el MERCOSUR.
Comprende distintos grados o niveles de integración, como: a) la zona
de libre comercio, consistente en un espacio de libre circulación de
bienes y servicios, b) una unión aduanera que implica que en la zona de
libre comercio se cobrará un arancel común con adopción de políticas
comerciales comunes, creando organismos comunitarios donde los estados
se desprenden de las atribuciones derivadas de la soberanía, c) un
mercado común que comprende la unión aduanera y la libre circulación de
bienes y servicios. Eliminación de todas las trabas a los intercambios
intercomunitarios con vista a la fusión de los mercados nacionales en
un mercado único que funcione en condiciones los más similares posibles
a un mercado interior y por último d) la Comunidad económica que
implica coordinación de políticas marcoecnómicas, con una etapa de
integración política hasta llegar a la “supranacionalidad”, tribunal de
justicia emisión de moneda, armonización de legislaciones.[44][44]
Este fue el inicio del MERCOSUR; tratado celebrado en Asunción del
Paraguay el 26 de marzo de 1.991 y ratificado por Ley Nº 23.891,
sancionada 15 de agosto de 1.991, entre los Estados partes Argentina,
Brasil, Paraguay, y Uruguay.
Fue firmado para la constitución de un Mercado Común, con la necesidad
de ampliar las dimensiones de los mercados nacionales, a través de la
integración, acelerando el desarrollo económico con justicia
social.[45][45]
Se ha creado una persona jurídica internacional, con derechos y
obligaciones para los Estados miembros, cuya forma definitiva se daría
en Ouro Preto.
2. Implicancias
El tratado tiene por fin a) la libre circulación de bienes, servicios y
factores; b) establecer un arancel común externo y una política
comercial común con relación a terceros estados c) coordinar las
políticas macroeconómicas y sectoriales entre los Estados partes y d)
armonizar sus legislaciones para lograr el fortalecimiento del proceso
de integración. Está fundado en la reciprocidad de derechos y
obligaciones entere los Estados partes.
Este fue el comienzo orgánico del Mercado Común de América del Sur que
tiene pretensiones similares a la Unión Europea, con ambiciones de
bloque para protegerse mediante un arancel común de la economía
globalizada. No es lo mismo comprar en bloque, vender en bloque y
protegerse el embate económico de las grandes potencias que no dudan de
subsidiar el agro, las industrias, las actividades sin importarles las
consecuencias producidas en los países menos desarrolladas. Un ejemplo
de ello ha sido Argentina que abrió su economía, aseguró inversiones,
vendió sus servicios y sus fuentes de energía, sus empresas estatales,
adquiriendo una enorme deuda de imposible pago o negociación salvo que
se lo haga en bloque o con el conjunto de países de MERCOSUR.
XI-Protocolo de Ouro Preto- LEY 24.560
Completando al Mercado Común, se dio personalidad jurídica
internacional, con derechos y obligaciones en tal sentido,
estableciendo la obligatoriedad de las decisiones dictadas y otorgando
los órganos definitivos.
Como adicional al tratado de Asunción se firmó el Protocolo adicional
de Ouro Preto el 17 de diciembre de 1.994, ratificado por Argentina el
15/11/95, sancionado por ley 24.560 y promulgado el 6/10/95[46][46]
Se otorgó personalidad jurídica internacional.
1. Implicancias:
a). Se pasa de la unión aduanera (zona de libre comercio con arancel
común y política comercial común con relación a terceros), al Mercado
común porque agrega la libre circulación de bienes y servicios, la
libre circulación de mano de obra y capitales, la coordinación de
políticas macro-económicas y la armonización de legislaciones; b) se
otorga y reconoce “personalidad jurídica de Derecho Internacional”, c)
Se asegurar la aplicación de las normas comunitarias.; d) Se asegura la
obligatoriedad de las normas comunitarias una vez aprobadas e) se
establece la obligatoriedad de las normas y la necesidad de
incorporarlas a los ordenamientos jurídicos nacionales.
2. Órganos definitivos
Se crean los órganos que son[47][47]:
a. Consejo del Mercado Común: conducción política, decisiones obligatorias
Tiene la conducción política del proceso y sus decisiones son obligatorias.
b.Grupo Mercado Común: órgano ejecutivo, resoluciones obligatorias. Subgrupos
Es el órgano ejecutivo del MERCOSUR, formado por Subgrupos de Trabajo,
cuyas resoluciones son obligatorias para los Estados miembros.
Está conformado por subgrupos (SGT), cuya labor es importantísima a los
fines del derecho aplicable, políticas, etc. Sus reglamentos autónomos
han sido aprobados por la decisión N° 4/91: de asuntos comerciales,
aduaneros, de normas técnicas, de política Fiscal y Monetaria
relacionada con el comercio, de transporte terrestre, marítimo, de
política industrial y tecnológica, agrícola, energética, de
coordinación de políticas macroeconómicas, relaciones laborales, empleo
y seguridad social.
XIII-Otros Tratados y Protocolos del MERCOSUR
Se han firmado distintos Protocolos, acuerdos, etc, para tratar de aplicar el derecho comuntario.
Esquematizaremos los principales.
A. Protocolo de Cooperación y Asistencia Internacional, Civil,
Comercial, Laboral y Administrativo. Valle las Leñas.[48][48] Ley Nº
24.578
1. Gestión procesal: igualdad, ausencia de arraigo
El 27 de mayo de l992 se firmó el Protocolo, para la gestión procesal de los requerimiento de los países miembros.
Este protocolo no posibilita la ejecución de sentencias en los países
requeridos, solo diligenciamiento de pruebas, notificaciones etc.
2. Implicancias
Los principales puntos son:
a) la asistencia mutua, la cooperación jurisdiccional civil, comercial,
laboral, administrativa y el procedimiento administrativo en los que se
admitan recursos ante los tribunales.
b) Igualdad de trato procesal. Los ciudadanos y residentes de un Estado
miembro, tendrán los mismos derechos y garantías jurisdiccionales que
los ciudadanos y residentes permanentes de otro estado. Gozarán de
libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e
intereses.
c) Arraigo: ninguna caución o depósito podrá ser impuesta por el hecho
de ser ciudadano o residente permanente del otro estado. Ya esto había
sido convenido en la Convención de La Haya y la Convención
Interamericana de la OEA.
3. Formalidades de los exhortos.
Se tramitan por intermedio de las autoridades judiciales, y únicamente
para citaciones, intimaciones, emplazamientos, notificaciones u otras
semejantes. Asimismo para la recepción de pruebas. Sus requisitos son:
a) Se exige como contenido además del órgano requirente del cual emana,
la individualización del expediente, copia de la demanda, trascripción
de la resolución que ordena el exhorto, indicación precisa del objeto,
destinatario de la medida, plaza para cumplirla, descripción de los
procedimientos.
b) Debe ser diligenciado de oficio y sólo podrá denegarse cuando afecte el orden público del Estado requerido.
c) Se aplicará la ley del Estado requerido para los procedimientos de diligenciamiento.
d) Será tramitado sin gastos, excepto que se soliciten medidas de
pruebas, en cuyo caso el requirente deberá determinar quien solventará
los gastos y honorarios devengados.
4. Reconocimiento y ejecución de las Sentencias y laudos arbítrales.
Este protocolo ha sustituido los Código Procesales. Se tramitan por
intermedio de la autoridad central (Cortes) y deben venir revestidos de
las formas externas, traducidos, emanar de un órgano jurisdiccional o
arbitral; la parte contra la que se ejecuta debe haber sido debidamente
citado y haberle garantizado el derecho de defensa. La resolución debe
tener el carácter de cosa juzgada y no puede contrariar el orden
público.
Debe acompañarse copia íntegra de la resolución.
No puede ser incompatible con igual proceso, entre las mismas partes en
la que haya recaído pronunciamiento anterior o simultáneo.
Puede admitirse parcialmente la eficacia de las resoluciones
5. Materia probatoria
En materia probatoria se expide sobre
a. Instrumentos Públicos y documentos.
Los instrumentos públicos de un estado parte tienen la misma fuerza probatoria en el otro Estado parte.
Los documentos emanados de las autoridades públicas y de las
autoridades judiciales, las escrituras públicas y los que certifiquen
la validez, fecha, veracidad de la firma o conformidad con el original
quedan exceptuados de toda legalización, apostilla o formalidad análoga.
b. Prueba Informativa
determina que las autoridades centrales brindarán información en
materia civil, comercial, laboral administrativa, de derecho
internacional privado, siempre que no se oponga al orden público, sin
gasto alguno.
B- Protocolo de Medidas Cautelares, Ouro Preto. Ley Nº 24.579
En diciembre de 1994, se suscribió el protocolo, para poder autorizar
las medidas cautelares requeridas por los tribunales judiciales de los
otros países miembros.
Implicancias
1) Objeto: es reglamentar el cumplimiento de medidas cautelares,
impidiendo la irreparabilidad de un daño con relación a personas,
bienes y obligaciones de dar, hacer o no hacer.
2) Clases de Procesos: las medidas cautelares podrán ser solicitadas en
procesos ordinarios, ejecutivos, especiales, extraordinarios, de
naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales en que se
persigna la reparación civil.
3) Medidas preventivas o de ejecución: se admiten las medidas
cautelares preparatorias, las incidentales de una acción principal y
las que garanticen la ejecución de una sentencia.
4) ley aplicable:
a. admisibilidad: se regirá por las leyes y resueltas por los jueces o tribunales del Estado requirente.
b. ejecución: de la medida cautelar y su contracautela o garantía se regirá por las leyes del Estado requerido según sus leyes.
5.Competencia territorial. Se rigen por la ley del Estado requerido:
a) Modificaciones del exhorto, para su correcto cumplimiento.
b) Las sanciones por peticiones maliciosas o abusivas[49][49].
c) Cuestiones de dominio y derechos reales.
6) Funciones del juez requerido: puede cumplir la medida, o puede
rehusarla o disponer el levantamiento de la cautelar cuando se
verifique su absoluta improcedencia.
7) Oposición del deudor de la obligación: el deudor, los terceros
interesados que se consideren perjudicados podrán oponerse a la medida
ante la autoridad requerida, quien restituirá el procedimiento al
requirente para que decida la oposición.
8) Particularidades del procedimiento: a) la medida cautelar es
autónoma y no implica compromiso de reconocer posteriormente la
ejecución de la sentencia. b) el juez exhortado podrá disponer otras
medidas precautorias para garantizar la ejecución. c) Cuando se trate
de custodia de menores el juez requerido podrá limitar el alcance a su
territorio, esperando la sentencia definitiva. d) Las medidas son
provisorias y se caducarán de no haberse interpuesto la demanda dentro
de los plazos que establezca la legislación del Estado requirente. e)
hay obligación de informar en la rogatoria, cuál es el plazo para
interponer la demanda. f) podrá rechazarse cuando fueren contrarias al
orden público. g) las formalidades son idénticas a las del exequátur, o
las del Protocolo de Cooperación. h) Las costas y gastos serán
responsabilidad de la parte solicitante de la medida cautelar. No
devengarán gastos las medidas cautelares de alimentos provisionales,
localización o restitución de menores y las que hayan obtenido el
beneficio de pobreza.
9. Incumplimiento del protocolo de medidas cautelares
Lamentablemente este protocolo no fue respetado ni reconocido por el
Brasil. argumentando primero la falta de promulgación y también la
jerarquía constitucional.
Lo grave no es la decisión sino el fundamento del fallo del Superior
Tribunal pues la doctrina y jurisprudencia citada como fundamento
denotan un sistema jurídico político que establece el dualismo y que
resta importancia al derecho comunitario. Se ha invocado la falta de
promulgación y luego de ello la preeminencia de la Constitución sobre
los Tratados. En el derecho brasilero, para el Supremo Tribunal entre
el conflicto entre Tratados y la Constitución Federal rige la última.
[50][50]
C. Protocolo de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales, realizado en Buenos Aires y San Luis en junio de 1996. Ley 25.095
Fue promulgada en 24/5/99, depositado en Paraguay el 9/12/99, que
comprende la investigación, pruebas. Notificaciones, traslado de
personas y las medidas cautelares sobre bienes, aseguramiento de bienes
a los efectos del cumplimiento de sentencias judiciales que impongan
indemnizaciones o multas.
Sólo podrá denegarse la asistencia cuando se refiera a un delito
militar pero no en su legislación penal ordinaria; delito político,
delito tributario, cuando haya sido absuelta por el mismo delito en el
Estado requerido, cuando sea contrario a la seguridad, orden público e
intereses del Estado requerido.
Las medidas cautelares, se someterán a la ley procesal y sustantiva del Estado requerido.
D. Protocolo de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales
Se firmó también el “Protocolo de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos
Penales”, ratificado por Ley Nº 25.495 del 21 de abril de 1999.[51][51]
D- Reglamento único de tránsito y de seguridad. Ley Nº 24.449 del 23/12/1994
Decreto Nº 779/95 y
A los fines de favorecer la seguridad en la circulación internacional
al por carreteras, caminos y calles el GMC., con la recomendación de
Subgrupo de trabajo Nº 5 de Transporte Terrestre aprobó el “Reglamento
único de tránsito y Seguridad Vial”.
Un verdadero Código de Tránsito terrestre, obligatorio para los países
integrantes que obliga a portar el seguro obligatorio de
responsabilidad civil por daños a terceras personas, con cobertura
vigente.
E. Responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito, Protocolo
de “Potrero de los Funes - San Luis”. Ley Nº 25.407 firmado el 25 de
junio de 1996
Fue aprobado mediante la sanción de la ley publicada el 7/3/2001, publicada el 9/4/01
Creo que es la norma más importante dictada como consecuencia del
“Tratado de Asunción”, y que incursiona en materia ritual y de fondo,
posibilitando el ejercicio de las acciones de responsabilidad y
haciendo operativa una garantía constitucional de “acceso a la
justicia” y el derecho de “obtener una resolución judicial fundada”,
emergente de la garantía del debido proceso.
A él nos hemos referido en un artículo anterior de “Turismo y contrato
de seguros”, por lo que reproduciremos sus alcances.[52][52]
Es la herramienta fundamental para hacer posible la garantía de acceso
a la justicia y el cobro de sus acreencias que tienen los habitantes de
los Estados Comunitarios.
Para la materia objeto de este trabajo es un enorme paso adelante pues
posibilita la ejecución de los daños por responsabilidad civil
extracontractual.
El Protocolo como hemos dicho, refiere tanto a normas de fondo como a normas procesales.
1. Ámbito: derecho aplicable y jurisdicción competente
El protocolo determina el derecho aplicable, la jurisdicción
competente, cuando hubiera habido responsabilidad civil emergente de un
accidente de tránsito ocurrido en el territorio de un Estado, en el que
participen o resulten afectados personas domiciliadas en otro Estado
parte. Determina el derecho aplicable y jurisdicción competente, en un
accidente de tránsito ocurrido en el territorio del estado parte por
personas domiciliadas en otro estado parte.
2. Domicilio
En este tópico ha incursionado en materia de fondo ratificando lo dispuesto por el Código Civil Argentino.
Para determinar la jurisdicción y competencia, ha definido el domicilio en el siguiente orden:
A) cuando se trate de personas físicas:
a-residencia habitual;
b-centro principal de sus negocios;
c-simple residencia.
B) cuando se trate de personas jurídicas:
a) la sede principal de la administración
b) si posee sucursales, establecimientos, agencias o cualquier otras
especie de representación, el lugar donde cualquiera de éstas funciones.
En esta parte el Protocolo interviene en derecho sustancial interno pues legisla sobre el domicilio.[53][53]
El domicilio ha sido definido por el Código Civil en el art. 89 al
expresar que “el domicilio real de las personas, es el lugar donde
tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus
negocios”.
Rivera[54][54] dice, refiriéndose a la extensión del domicilio que el
art. 89 refiere al lugar geográfico, a una ciudad o a un pueblo, sirve
para determinar la jurisdicción competente en las acciones personales y
rige la capacidad de quienes se domicilian en la República. Su
extensión al lugar- casa- en que habita o vive el ingresado, se
restringe a los efectos meramente procésales o administrativos. Por
ello la palabra vecindad se usa como sinónimo de domicilio.[55][55]
En cuanto al domicilio de las personas jurídicas ha seguido el criterio
del art. 90 del C.C., señalando que el domicilio legal es el lugar que
la ley presume, sin admitir prueba en contrario de que una persona
reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y
cumplimiento de sus obligaciones aunque no esté allí presente y así el
domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones
autorizadas es el lugar donde está situada su dirección o
administración. Si en los estatutos o en la autorización que se les dio
no tuviesen domicilio señalado. Las compañías que tengan muchos
establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar
de dichos establecimientos, pero sólo para la ejecución de las
obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad.
Rivera sostiene que el domicilio de las personas jurídicas es el
determinado en los estatutos o en las autorizaciones otorgadas por el
Estado y si no surgiera de estos instrumentos, se lo fija donde se
halla la administración o dirección de la sociedad. También se ha
sostenido que el domicilio comercial de una sociedad es el lugar done
tiene establecido el asiento de sus negocios, aunque estuviera
inscripta en el Registro Público de otra jurisdicción. En cuanto a la
sucursales, contrariando el principio de unidad empero por motivos
eminentemente prácticos y aceptables, el Código atribuye a la persona
jurídica que tiene sucursales, domicilio especial en el lugar done
funciona ese establecimiento para el cumplimiento de las obligaciones
allí contraídas por los agentes locales.[56][56]
3. Derecho aplicable.
La responsabilidad civil por accidentes de tránsito se regulará por el derecho interno del país donde se produjo el accidente.
Si en el accidente participaran o resultaren afectados únicamente
personas domiciliadas en otro estado parte, el derecho aplicable al
accidente se regulará por el derecho interno del estado donde se
domicilien.
Por ejemplo, si ocurriese un accidente en Argentina entre dos
automóviles brasileros, y del mismo resultaren daños a las cosas o a
las personas la responsabilidad se regirá por las normas del Brasil.
El Protocolo ha querido subsanar el posible inconveniente del derecho
aplicable, aduciendo que “cualquiera fuere el derecho aplicable a la
responsabilidad, serán tenidas en cuenta las reglas de circulación y
seguridad en vigor en el lugar y en el momento del accidente.”
Esto obligará a los jueces del domicilio a aplicar derecho comunitario,
incorporando a sus sentencias como derecho interno, normas de otro país
aludidas por el protocolo. El juez del domicilio no podrá juzgar una
conducta como válida, aún cuando lo fuera en su país y en él se hubiere
demandado si para el derecho del país de donde ocurriera el accidente
la conducta sería contravencional.
4. Aceptación de competencia por domicilio común
El tribunal determinará el domicilio común atendiendo la razonabilidad
de las circunstancias del caso, si alguno de los hechos contemplados
ocurriera en un mismo Estado.
5. Responsabilidad por daños a las cosas
La responsabilidad civil por daños sufridos por las cosas ajenas a los
vehículos accidentados se regirá por el derecho interno del Estado
donde se produjo el accidente.
6. Aspectos a tener en cuenta en la responsabilidad
El Protocolo señala que los accidentes se regulan por el derecho
interno del país donde se produjo el accidente y que la responsabilidad
por daños consecuencia de un accidente, en las cosas ajenas a los
vehículos, se regirán por el derecho del Estado donde se produjo el
hecho.
El derecho aplicable de acuerdo al lugar donde se produjo el accidente y el daño determinará específicamente:
a- las condiciones y extensión de la responsabilidad; de acuerdo a mis
conocimientos la indemnización es íntegra, el daño cierto, posible
etc., el propietario y conductor son solidarios, no se indemniza al
cónyuge, descendientes, ascendientes, parientes consanguíneos o
políticos hasta cierto grado.
b- las causas de exoneración así como toda delimitación de responsabilidad.
Las causas de exoneración y limitación de responsabilidad no difieren
en los derechos civiles aplicables. Habrá que uniformar criterios
jurisprudenciales respecto al “dolo y la culpa”, y en el caso del
seguro, respecto a las cláusulas de exclusión y las de caducidad. La
póliza del MERCOSUR ha fijado las cláusulas de exclusión y de
caducidad, sobre las que aún la jurisprudencia Argentina no está de
acuerdo. Habrá que ponerse de acuerdo nacional sobre culpa grave,
cláusulas de exoneración y de caducidad[57][57]
c- la naturaleza de los daños: el derecho argentino prevé tres tipos de
daños y se está abriendo una nueva corriente sobre la autonomía de
algunos otros como el daño psíquico.[58][58]
d- modalidad y extensión de la reparación que para la totalidad de los
derechos de cuño francés es integral, comprendiendo la desvalorización
de la moneda. Habrá que pensar las consecuencias y la legitimación en
el daño moral.
e- Responsabilidad del propietario: para todos los derechos del
MERCOSUR e inclusive para Chile la responsabilidad aria del
propietario, con el conductor es solidaria.
f- la prescripción y la caducidad: sobre este punto habrán que tener
especial cuidado por los distintos plazos de prescripción y las clases
de caducidad
7. Jurisdicción:
Esta es una excelente incorporación que no hace más que ratificar los
Códigos Procesales, otorgando a los residentes de países extranjeros
iguales derechos que a los nacionales.
Este artículo estaría modificando la ley 48 respecto a la competencia y
jurisdicción de extranjeros. La jurisdicción la elegirá el actor de
acuerdo a:
1) lugar donde se produjo el accidente;
2) domicilio del demandado;
3) domicilio del demandante.
8. Devolución de los automóviles matriculados
Se ha pretendido evitar daños innecesarios y plena operatividad de los
tratados pues se obliga a devolver los vehículos siniestrados, sin
perjuicio de las medidas cautelares que se pudieren trabar.
Hemos dicho que ello debe ser aplicado lisa y llanamente pero que
nuestra Cancillería debe negociar condiciones de reciprocidad pues
Brasil no reconoce medidas precautorias.
Recordemos que las condiciones que impone la Constitución para la
validez de los tratados de integración son la “reciprocidad” es decir
que el sometimiento de la eficacia de los actos y normas, a condición
de que se desplieguen también sus efectos en el resto de los Estados,
y/o que la cesión de competencias a los países sean similares, es decir
todos por igual respecto de uno, o correspondencia mutua de un Estado
con otro. La igualdad supone o refiere a la posición de los Estados en
el seno de la organización supranacional.
F. Póliza de Seguros del MERCOSUR: vehículos terrestres (automóviles de paseo - particulares) no matriculados en país de ingreso
El Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad civil emergentes
de accidentes de tránsito, hecho en el Potrero de Los Funes, ofreció
otra normativa complementaria que son las resoluciones del Grupo
Mercado Común Nº 37/92 y 120/94 que fijaron la póliza de seguros de
responsabilidad civil.
El Protocolo al decir de Orchansky[59][59]al igual que el “Convenio
ente la Argentina y la República Oriental del Uruguay en materia de
responsabilidad civil emergentes de accidentes de tránsito, Ley 24016
(B.O. 4/8/92) se basan en la utilización de normas indirectas para
determinar la jurisdicción internacionalmente competente y del derecho
aplicable. La resoluciones en cambio unifican las condiciones generales
del seguro y aprueban con carácter obligatorio dicho seguro.
· Como consecuencia del Tratado de Asunción, habiéndose firmado luego
Ouro Preto, el Grupo Mercado Común empezó a dictar normas obligatorias
para los Estados. Una de ellas ha sido las condiciones generales de la
póliza de seguros, que se ha incorporado al derecho interno. Por
Resolución Nº120 del Grupo Mercado Común se dispuso:
El Grupo Mercado Común resolvió, conforme art. 13 del Tratado de
Asunción, y art. 10 de la decisión Nº 04/91, “Consejo Mercado Común” y
la recomendación del subgrupo de Trabajo Nº 4, “Políticas Fiscal y
Monetarias Relacionadas con el Comercio”, aprobar las “Condiciones
Generales para el Seguro de Responsabilidad Civil del propietario y/o
conductor de vehículos terrestres (automóviles de paseo - particulares)
no matriculados en país de ingreso en viaje internacional por daños
causados a personas u objetos no transportados”.
Resolución tomada:
a) Se fijó el carácter obligatorio, a partir de 1º de julio de 1.995,
de un seguro que cubra a responsabilidad civil del propietario y/o
conductor de vehículos terrestres (automóviles de paseo - particular o
de alquiler) no matriculados en el país de ingreso en viaje
internacional por los daños causados a personas u objetos no
transportados.
Esta obligatoriedad no se aplica a los vehículos que ingresen al Paraguay hasta el 2.006.
b) Aprobó las “Condiciones Generales para el Seguro de Responsabilidad Civil para el propietario o conductor.
c) Aprobó el Certificado de Cobertura de la Póliza única para el MERCOSUR[60][60].
d) Consideró válidos los seguros de responsabilidad civil cuando fueran
emitidos por compañías aseguradoras del país de origen del vehículo,
siempre que las mismas tuvieren acuerdo con aseguradoras del país o
países donde transiten los asegurados.
e) Dispuso promover los acuerdos entre compañías aseguradoras de los
países miembros a fin de hacer operativo el seguro que será puesto en
conocimiento de los organismos de control de seguros de cada país.
Algunas de las condiciones Generales de la Póliza
Las mismas no difieren de las condiciones comunes aprobadas por la S.S.N, pero destacaremos:
1. Objeto del Seguro
El seguro tiene por objeto, en los términos de las condiciones de la
póliza, indemnizar a terceros o rembolsar al asegurado, por los montos
por los que sea civilmente responsable, por sentencia judicial
tramitada ante un juzgado o en acuerdo extrajudicial autorizado de modo
expreso por la entidad aseguradora, por siniestros ocurridos durante la
vigencia del seguro relativas a:
a) Muerte y/o daños personales y gastos médicos, hospitalarios y daños
materiales causados a terceros no transportados, y derivados de riesgos
cubiertos por el contrato.
b) Pago de honorarios del abogado que defienda al asegurado y las
costas judiciales, siempre que el profesional sea elegido y concertados
sus honorarios de común acuerdo con la aseguradora.
c) Los honorarios correrán íntegramente por cuenta de cada una de las
partes, asegurador y asegurado, cuando cada uno designe a su abogado.
Se entiende por asegurado para el efecto de las responsabilidades
cubiertas, indistintamente, al propietario del vehículo asegurado y/o a
su conductor, debidamente habilitado.
2. Riesgo Cubierto
El riesgo cubre la responsabilidad civil del asegurado (de acuerdo con
el previsto en cláusula 1), proveniente de los daños materiales y/o
daños personales causados a terceros no transportados por el vehículo
asegurado en esta póliza, como consecuencia del accidente de tránsito
causado:
a) por el vehículo descripto en este seguro, que tendrá que ser,
necesariamente, un vehículo de paseo particular o de alquiler no
matriculado en el país de ingreso, o
b) por objetos transportados en el vehículo en el lugar destinado a tal fin;
c) para el vehículo de remolque descrito en este seguro, cuando tuviere
acoplado al mismo vehículo asegurado, siempre que su utilización sea
autorizada reglamentariamente por autoridad competente y se pague el
premio adicional correspondiente.
3. Ámbito geográfico
Las disposiciones de esta póliza se aplican dentro del ámbito de los
países integrantes del MERCOSUR, y solamente a siniestros ocurridos
fuera del territorio nacional del país de matrícula del vehículo
4. Sumas aseguradas y límites máximos de responsabilidad:
a- Cobertura
Daños a terceros transportados y no transportados
Muerte: máximo U$S 40.000 / 240.000 por evento.
Daños materiales: U$S 30.000 / 160.000 por evento.
Daños materiales: U$S 20.000 / 120.000 por evento.
b-Los honorarios de los abogados devengados por las defensas del
asegurado no están comprendidos en los límites establecidos para las
sumas aseguradas previstas. Los honorarios de los abogados se limitan
hasta el 50% del valor de la indemnización pagada al asegurado (las
defensas mencionadas están sujetas a los límites generales por evento).
c-. En el caso de varias reclamaciones relacionadas con un mismo
evento, el límite de responsabilidad de la aseguradora por la cobertura
prevista por muerte. a ) queda limitada a U$S 200.000 y por daños b)
será de U$S 40.000.
Las condiciones particulares, no podrán establecer límites inferiores que los fijados en estas condiciones generales.
5. Vigencia y cancelación del contrato
El contrato tendrá vigencia de un año.
Solamente podrá ser cancelado o rescindido total o parcialmente, por
acuerdo entre las partes contratantes, o por las formas establecidas en
la legislación de cada país
6. Prescripción
Toda acción entre las partes contratantes prescribe en el plazo y en la
forma que dispongan las legislaciones de los países signatarios del
Tratado de Asunción donde la póliza fue emitida.
7. Tribunal competente
Sin perjuicio de los derechos que en cada caso corresponda a terceros
victimados, para las acciones admitidas en el contrato de seguros,
entre asegurador y asegurado serán competentes los tribunales del país
donde la entidad aseguradora hubiese emitido la póliza.
XIII. Régimen Comercial del MERCOSUR
Como consecuencia del G.M.C, se celebraron distintos acuerdos:
1. Acuerdo sobre transporte de Mercaderías Peligrosas Decreto 415/91.
2. Acuerdo de Transporte Multimodal Internacional. Decreto 415/91, Ley 24.921
El transporte multimodal comprende el transporte de mercaderías por dos
modos diferentes de transporte por lo menos, en virtud de un contrato
de Transporte Multimodal, desde un lugar situado e un estado parte en
que un operador toma la mercancía bajo su custodia hasta otro lugar
designado para su entrega situado en otro Estado parte,. Comprendiendo
además del transporte los servicios de recolección, ordenado y
acondicionamiento ( unitarización o desunitarización) de carga por
destino, almacenaje, manipulación y entrega de la carga al
destinatario, abarcando los servicios que fueran contratados entre
origen y destino, inclusive la consolidación o desconsolidación (
emisión por parte del operador de un conocimiento matriz de transporte
que engloba diversos lotes de mercaderías) de la carga.
Este acuerdo ha fijado límites a la responsbilidad del operador del transporte, según el valor de las mercaderías.
3. Normas de aplicación relativa al equipaje. C.M.Común, Declaración 18/94
Decreto 2.81/94 y Res. ANA 3.751/94
Se establecen los bienes que podrán se considerados equipajes, las franquicias, las prohibiciones, exenciones etc.
Se describe el equipaje, como los efectos que un viajero pudiere
destinar para su uso o consumo personal o para ser obsequiados, siempre
que no se presuma importación o exportación; equipaje acompañado es el
que lleva consigo el viajero en el mismo medio en que viaja excluido
aquél que arribe por carga. Y el equipaje no acompañado es el que llega
a territorio aduanero o sale de él antes que el viajero, o que arriba
junto con él pero en condiciones de carga; y los efectos de uso o
consumo personales, son los artículos de vestir o aseo y los demás
bienes de carácter personal.
Para determinar el valor se toma en cuenta el valor de los bienes de su adquisición mediante factura.
Se excluyen del concepto de equipaje los vehículos transportados.
.
XIV. Chile: Estado Asociado. MERCOSUR[61][61] Ley 24.694
El MERCOSUR, incorporó en un primer momento como Estado Asociado a la
“Comunidad Europea” suscribiendo una “Acuerdo Marco Interregional entre
la Comunidad Europea y sus Estados Miembros y el Mercado Común del Sur
y sus Estados partes”.
La Argentina lo ratificó por Ley Nº 24.694/96, y también lo hicieron de acuerdo a sus legislaciones los otros estados miembros.
“Chile”, se incorporó luego al MERCOSUR, por intermedio de “Consejo
Mercado Común”, (Decreto Nº 3/96), suscribiendo un “Acuerdo de
Complementación Económica”. El mismo solo comprende normas sustanciales
de aplicación progresiva, pero no incluye normas procesales ni adhiere
a las dictadas para la comunidad.[62][62]
A. Acuerdo de complementación del Mercosur con Chile.[63][63]
Decreto Nº 415/91 de la R. Argentina
El Consejo Mercado Común, aprobó el acuerdo firmado en San Luis el 25
de junio de 1.996, que entró en vigencia el 1 de octubre del mismo año.
Tiene por objeto la expansión del intercambio comercial entre el
Mercosur y Chile, con una amplia complementación e integración
económica recíproca.
Los objetivos son:
1. Establecer el marco jurídico institucional de cooperación,
integración económica y física contribuyendo a la creación de un
espacio de libre circulación de bienes y servicios y la plena utilidad
de los factores productivos.
2. Formar un área de libre comercio en un plazo de diez años.
3. Promover la utilización de la infraestructura, las inversiones recíprocas y complementación económica.
El primer paso es un programa de liberación comercial con
desgravaciones progresivas y automáticas de gravámenes, aplicando al
comercio recíproco márgenes de preferencia: eliminación de gravámenes,
derechos aduaneros, tributos fiscales, monetarios, cambiarios o de
cualquier naturaleza que incidan en las importaciones de mercaderías.
Aplicación de Tratados en Chile: la ejecución de sentencias extranjeras
Chile no obstante la suscripción del acuerdo y dado su conformación
política ha negado la aplicación de Tratados Internacionales,
fundándose algunas veces en la falta de ratificación del Congreso:
“Medidas Cautelares de la OEA”, otras veces señalando que la aplicación
de los tratados altera normas internas, imposibilitado las ejecuciones
de sentencias de tribunales internacionales aún con criterio de
reciprocidad, negando las medidas cautelares de embargo sobre bienes
ubicados en territorio chileno, aduciendo que el art. 16 del Código
Civil, de acuerdo a la interpretación realizada por la Corte Suprema
impide su ejecución.
Otras veces, se aduce lesión a la soberanía, como en derecho humanos en
el caso quizás más grave por su trascendencia donde el “Tribunal
Constitucional” negó la aplicación y la constitucionalidad del Tratado
de Roma, que creara el Tribunal de Justicia Internacional para crímenes
y genocidio sosteniendo que no pueden delegarse competencias
jurisdiccionales en Tribunales Internacionales creados por otras
entidades
De los tres sistemas conocidos para iniciar el exequátur de una
sentencia definitiva extranjera civil, la carta rogatoria, la vía
diplomática y la demanda judicial, sólo reconoce el último.
La carta rogatoria y la vía diplomática son mecanismos de importancia
práctica para la colaboración en materia jurisdiccionales, como
notificaciones, recepción de pruebas e informes, pero no para ejecutar
sentencias extranjeras. Solamente para solicitar el exequátur debe
promoverse una demanda civil conforme el Código Procesal Civil Chileno
arts. 245 y cc.
Entre Chile y Argentina no hay tratados para ejecutar sentencias extranjeras.
Rige, la “Convención Interamericana sobre exhortos o Cartas Rogatorias”
como ha dicho la Fiscal de la Corte Suprema Mónica Maldonado
Croquevielle , Expte. 1569 de 9/5/02, Exequátur, Segundo Juzgado
Federal Mendoza, “Moyano c. Hernández”, para los actos procesales de
merco trámite, la recepción y obtención de pruebas, pero no se aplicará
a los actos que impliquen ejecución coactiva. La legislación chilena
solo admite dos sistemas para el reconocimiento y ejecución de
sentencia y laudos extranjeros, los cuales son: a) solicitud directa de
la autoridad judicial del país en que se dictó la sentencia, tramitada
por vía de exhorto y que debe transmitirse por intermedio de la
autoridad central o por conducto diplomático o consular conforme al
derecho interno chileno, o b) tramitación directa por la parte
interesada , que es el único método que en la actualidad reconoce
Chile. Ha dicho también el 11 de agosto de 2003[64][64], que “ entre
Chile y Argentina no existe tratado sobre cumplimiento de resoluciones
judiciales pronunciadas por tribunales extranjeros y lo antecedentes no
permiten dar aplicación al principio de reciprocidad, a que se refiere
el artículo 243 del C.P.C.Ch. por ende es necesario acudir al art. 245
que establece que las resoluciones de los tribunales extranjeros
tendrán en Chile la misma fuerza que si se hubieran dictado por
tribunales chilenos, con tal que reúnan las circunstancias siguientes:
1) que no contengan nada contrario a las leyes de la República; 2) que
tampoco se opongan a la jurisdicción nacional; 3) que la parte contra
la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada y 4)
que estén ejecutoriadas en conformidad a las leyes del país en que
hayan sido pronunciadas.”
Monsálvez Müller[65][65]señala que debe negárseles exequátur a las
resoluciones que ordenan embargar bienes o establecen alguna
prohibición para disponer de los mismos, pues el art. 16 del C.Civil
dice que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena auque
sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile. La norma es de orden
público y sujeta a las jurisdicción nacional chilena todos los bienes
situados en Chile; la Corte ha dicho en reiteradas oportunidades que
“no procede dar cumplimiento en Chile a la resolución de tribunales
argentino, en los que se prohíbe contratar respecto de bienes situados
en Chile, porque se opone a la jurisdicción nacional sobre esos mismos
bienes que se sustraerían de ella”.
No se pueden ejecutar sentencias extranjeras, con cooperación judicial internacional de segundo grado.[66][66]
La Sala Cuarta con la firma de los miembros Libedinsky, Benquis,
Alvarez, Marín ha ratificado la opinión de la Fiscal y han rechazo el
exequátur aduciendo que la Convención Interamericana sobre exhortos o
cartas rogatorias no autorizan la ejecución coactiva.
Ha dicho también “ que la solicitud de exequátur afecta bienes
existentes en Chile y por lo tanto, debe tenerse en cuenta el art. 16
del Civil, que establece que los bienes situados en Chile están sujetos
a la ley chilena aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en
Chile y por consiguiente se hallan cometidos a la jurisdicción
nacional. En virtud de esta disposición, que es de orden público y
constituye una regla de Derecho Internacional, no pueden cumplirse en
Chile ninguna resolución de un tribunal extranjero que se refiera a
bienes situados en Chile, ni aún con el ofrecimiento de reciprocidad
para casos análogos”[67][67]
VIII Conclusiones sobre el trabajo de Transporte Internacional de personas.
1. Es posible responsabilizar internacionalmente a las empresas que se
dedican al transporte de pasajeros, aún cuando sea difícil la ejecución
de sentencias o medidas precautorias de jueces Argentinos.
2. Se aplica la Convención de Bruselas que establece responsabilidades para el organizador y el intermediario del viaje.
3. La responsabilidad puede ser contractual o extracontractual.
4. Se ha fijado tope indemnizatorio en Francos.
5. En Argentina son responsables también las Agencias de Viajes (
intermediarias en el contrato de viaje) por los servicios contratados,
salvo en la venta de pasajes cuando actúen como intermediarias de
empresas de transportes o mayoristas.
6. La Ley de Defensa del Consumidor obliga a todos los participantes en el contrato de viaje de manera solidaria.
7. El Contrato Internacional Terrestre de Personas se rige por el art. 184 Cód.Comercio y por los Tratados Internacionales.
8. La responsabilidad es objetiva y el operador tiene una obligación de seguridad.
9. Las obligación de seguridad tiene fundamento en la buena fe, es una
obligación de resultado y obliga a transportar sano y salvo al
pasajero, su equipaje, con las normas de calidad y eficiencia ofrecidas
10. El “Convenio de Transporte terrestre Internacional de los países
del Cono Sur”, rige el transporte de pasajeros entre los países del
Cono Sur.
11. El transporte es asimilado a un servicio público.
12. Se exige portar una póliza que cubra responsabilidades por carga de
personas o de equipaje, acompañado o despachado, y responsabilidad por
lesiones y daños a terceros. Serán válidos los seguros de
responsabilidad contractual o ex tracontractual.
13. El seguro es limitado: u$S 20.000 por muerte o daños personales de
pasajeros o terceros no transportados, con varias reclamaciones por
muerte y daños personales, por un sólo evento U$S 200.000.
14. Son competentes los tribunales del país de la entidad aseguradora que emitió el contrato o el país de su corresponsal.
15. Se aplican a la Argentina como derecho interno las tratados internacionales como consecuencia de la “Convención de Viena”.
16. Los efectos de los tratados en el derecho interno son inmediatos
por haber adoptado el sistema monista. A diferencia de Brasil, Chile y
Uruguay que tienen un sistema dualista.
17 El MERCOSUR, por intermedio de sus órganos ha dictado normas
referidas a la ejecución de los Tratados, tendiente a lograr la
aplicación de ellos como una unidad supranacional.
18 El Protocolo de Cooperación y Asistencia Civil es dedicado a la materia probatoria.
19. El Protocolo de las Medidas cautelares, refiere a las medidas
preventivas, para evitar la irreparabilidad del daño; fija como ley
aplicable para la admisibilidad las del Estado requirente y para la
ejecución las del estado requerido.
20. Se ha dictado un “Reglamento único del tránsito” que obliga a
llevar póliza de seguros, que han sido aprobadas por los países del
MERCOSUR, que tiene límites indemnizatorios de cobertura por muerte,
lesiones y daños.
21. Se ha dictado el Protocolo del Potrero de Los Funes, sobre
Responsabilidad Civil, que fija la jurisdicción y competencia por el
domicilio de las personas físicas, jurídicas. La responsabilidad civil
se regulará por el derecho interno del país donde se produjo el
accidente.
22.- El derecho aplicable se regulará por el derecho interno del país donde se produjo el accidente .
23. Fija la jurisdicción por el lugar donde se produjo el accidente, o el domicilio del demandado o domicilio del demandante.
24. Se ha emitido las pólizas del MERCOSUR con límite de cobertura en
U$S 40.000 por muerte y U$S 240.000 por evento y U$S 30.000 por daños
materiales y U$S 160.000 por evento.
25. La póliza fija como tribunal competente el lugar donde fue emitida la póliza.
26. A los fines de la ejecución de sentencias Argentinas habrá que
trabajar mucho con la Cancillería pues Brasil adopta el sistema
dualista y ha dejado de aplicar algunas veces los tratados
internacionales; en el caso de Chile como Estado Asociado no se aplican
los Protocolos antes mencionados y la Corte sucesiva y reiteradamente
ha sostenido que no corresponde otorgar el exequátur a las sentencia
ejecutivas de Argentina o que se afecta del derecho interno art. 16 del
C.C.
[1][1] PALLARÉS., Beatriz., “La regulación internacional del transporte
carretero en el MERCOSUR”. La seguridad jurídica de los operadores y
usuarios, pág. 259, Revista de Derecho de Daños, Ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2000. SPOTA Alberto Antonio., “Art. 125 de la Constitución
nacional. Colisión posible entre los tratados de integración y la
estructura federal argentina”ED 25 de agosto de 1998-. sostiene,
comentando el art. 75 inc. 22 y 24, que se ha creado el “Bloque
Constitucional”, recordando que en la Convención Constituyente se llegó
a la decisión que “los tratados y concordatos tienen jerarquía superior
a las leyes”, modificándose el art. 31. La novedad surge del inc. 22 en
que los “Tratados de Derechos Humanos” tienen jerarquía constitucional,
pero con el límite que en “las condiciones de su vigencia, no deben
derogar artículo alguno de la primera parte de la Constitución y
entendiéndolos complementarios de los derechos y garantías por ella
recocidos. Solamente los tratados de derechos humanos integran el
bloque constitucional. El resto de los tratados tienen jerarquía
superior a las leyes pero inferior a la Constitución. Los tratados de
derechos humanos no limitan al federalismo argentino, pues la
reglamentación de los derechos constitucionales es resorte de la
autoridad nacional. En lo que se refiere a los demás tratados ellos
deben por el art. 27 y concordantes, ajustarse y respetar el principio
federal de distribución de competencias. Estos tratados se encuentran
bajo el bloque constitucional. Pueden merecer el control de
constitucionalidad sobre sus cláusulas. Con lo que quiero señalar que
pueden exitosamente ser cuestionados ante los Tribunales en su
constitucionalidad, con éxito indudable, si media agravio a la
Constitución, por ejemplo por desconocer la distribución de poderes
entre el Estado Federal y las provincias.
[2][2] ASSIS DE ALMEIDA., José Gabriel, “As Normas do Mercosul e a
Orden jurídica Brasileira”pág. 111 en el libro “Derecho Vigente del
MERCOSUR” de Luis Alejandro Estoup y Jorge Fernández reyes, La Ley,
Buenos Aires 2001.
[3][3] SOLER ALEU., Amadeo, “Transporte Terrestre” Mercaderías y personas. Su régimen jurídico, 125, Astrea, Buenos Aires 1980.
[4][4] FARINA., Juan M., “Contrato comerciales modernos” Modalidades de
contratación empresaria,2ª edición actualizada y ampliada, 1ra
reimpresión, pág.729 Astrea, Buenos Aires 1999.
[5][5] BORDA., Alejandro, “El contrato celebrado con organizadores de
viajes turísticos es un contrato de consumo”L.L. 2003-B--213
[6][6] FARINA., Juan M., “Contratos comerciales modernos”, modalidad de
contratación empresaria ,pág. 753, 2da edición actualizada y ampliada,
Astrea, Buenos Aires 1999.
[7][7] KEMELMAJER DE CARLUCCI., Aída, “El contrato de turismo”,pág.
101, en el libro Contratos Modernos, de la Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Ed. Rubizal-Culzoni, Santa Fe 1993
[8][8] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, ob.cit, pág. 116
[9][9] LA HAZA DÍAZ.,Pila de., “El contrato de viaje combinado”la
responsbilidad de las agencias de viajes, Marcial Pons, Madrid 1997
[10][10] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “El contrato de turismo en la
jurisprudencia de la última década”en el libro“Turismo, Derecho y
Economía Regional”, en “Una nueva visión: la directiva europea 90/134,
del 13 de julio de 1990, reguladora del “paquete” o “forfait
touristique”, “viaje todo incluido” o “viaje combinado”.. pág. 31
Coordinadores Aída Kemelmajer de Carlucci, Diego Benitez,
Rubinzal-Culzoni, Editores, Santa Fe 2003,
[11][11] WEINGARTEN.,Celia y GHERSI., Carlos Alberto.,“Contrato de
Turismo”, Las modalidades de comercialización del servicio
turístico”pág. 72 Abeledo Perrot, Buenos Aires 2000.
[12][12] WEINGARTEN.,Celia y GHERSI., Carlos Alberto., “Contrato de
Turismo”,, Los derechos del turista en la ejecución del contrato y las
obligaciones empresariales. pág. 142, Abeledo Perrot, Buenos Aires 2000.
[13][13] FARINA., Juan M., ob.cit,pág.749
[14][14] FARINA., Juan M. Ibídem, pág. 751
[15][15] CAPALDO., Griselda.,”Contrato de transporte aéreo de pasajeros
y equipajes ( el nihil novum sub sole del Convenio de Montreal de 1999)
ED 31 de junio de 2001. Señala que el Convenio de Varsovia de 1929, fue
modificado por los Acuerdos interlineales de Montreal de 1966 y Malta
de 1988. Japan Airlines dio los primeros pasos para la abolición
completa de los límites cuantitativos de responsabilidad fijados por
Varsovia, reemplazándolos por un sistema dual que pervive en el
Convenio de ;Montreal. El resto de las empresas aerocomerciales
lideradas por I.A.T.A. ( International Air Transport Association)
celebraron acuerdos IIA-MI (IATA Intercarrier Agreement y Miami
Implementing Agreemet de 1995 y 1996) que comenzaron a ser aplicados
unilateralmente por 120 empresas y por la Comunidad Europea, por el
Reglamento 2027/97 que entró en vigor en octubre de 1998.. El plazo de
prescripción es de dos años, se prohíben los daños punitivos y el daño
moral queda acotado a la aplicación restrictiva en la media que medie
una lesión espiritual comprobada.
[16][16] SAGARNA., Fernando Alfredo., “Responsabilidad civil por el
transporte terrestre de personas”,pág. 94, Depalma, Buenos Aires 1997
[17][17] SOLER ALEU., Amadeo, “Transporte Terrestre” Mercaderías y
personas. Su régimen jurídico, 125, Astrea, Buenos Aires 1980.
[18][18] SAGARNA., Fernando Alfredo., “Responsabilidad civil por el
transporte terrestre de personas”,pág.101, Depalma, Buenos Aires 1997
[19][19] ARRIZABALAGA., Miguel A., “Responsabilidad en el transporte
terrestre de pasajeros”Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires 1999.
[20][20] SAGARNA., Fernando Alfredo., “Responsabilidad civil por el
transporte terrestre de personas”,Depalma, Buenos Aires 1997, pág. 124.
cita a Trigo Represas y Compagnucci de Caso, quienes sostienen que el
contrato oneroso de transporte de personas se lo puede definir como la
obligación que asume una parte, porteador, tranportita o transportador,
de trasladar a otra, transportado, viajero o pasajero, por medio de un
automotor de un lugar a otro, mediante el pago de una retribución en
dinero . Ghersi, lo define diciendo que habrá contrato de transporte
toda vez que una persona transportista se obligue a trasladar personas
o casos de un lugar a otro por un precio determinado. Brebbia, es aquél
por la cual una de las partes asume la obligación de transferir o hacer
transferir una cosa, o de conducir o hacer conducir una persona de un
lugar a otro, mediante el empleo de automotores a cambio de una
remuneración a cargo de la otra.
[21][21] VÁZQUEZ FERREIRA Roberto y FISCELLA., María Edit, “Contrato de
Transporte, incluye decreto de necesidad y urgencia 269/97”, pág. 159,
Editorial Juris, Santa Fe, 2000.
[22][22] AGOGLIA, María M., BORAGINA Juan C., MEZA Jorge
A.,”Responsabilidad por incumplimiento contractual”,Hammurabi, Buenos
Aires, julio de 1993 pág. 161 “La obligación de seguridad. Concepto y
caracteres”.
[23][23] AGOGLIA, María M., BORAGINA Juan C., MEZA Jorge A.,Ibídem pág. 165 ”.
[24][24] MAYO Jorge A. “Sobre las denominadas “obligaciones de
seguridad”, L.L. 1984-B-949. VÁZQUEZ FERREIRA, Roberto A.,”La
obligación de seguridad y la responsabilidad
contractual”,Responsabilidad Contractual –I, Rev. De D.Privado y
Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1998, pág. 79
[25][25] PALLARÉS., Beatriz., “La regulación internacional del
transporte carretero en el MERCOSUR”. La seguridad jurídica de los
operadores y usuarios, pág. 292, Revista de Derecho de Daños, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000
[26][26] PALLARÉS., Beatriz., ob.cit, pág. 259
[27][27] PALLARÉS., Beatriz., ob.cit, pág. 262
[28][28] SARMIENTO GARCÍA., Jorge Horacio, “Los Servicios Públicos”, Depalma , Buenos Aires 1994.
[29][29] VICCHI., Jorge, “Los servicios públicos en el proceso de
integración subregional: el MERCOSUR” pág. 227, en el libro “Los
Servicios Públicos”, Depalma , Buenos Aires 1994
[30][30] SOLER ALEU.,Amadeo, “Transporte Terrestre” Mercaderías y
personas. Su régimen jurídico, Astrea, Buenos Aires 1980. La ley 12.346
obligaba al porteador a asegurar los pasajeros que traslada en sus
vehículos. Se trata de un seguro compulsivo u obligatorio. Se cubren
los riesgos a que pueda estar expuesto el pasajero por colisión,
vuelco, incendio u otros acontecimientos similares y que sufra a
consecuencia de ellos la muerte, lesión o asistencia médica. La suma
del seguro obligatorio es exigua. Si el pasajero la acepta se habrá
cancelado la obligación de la empresa de transporte y Cia de Seguros o
de lo contrario el pasajero podrá demandar por vía judicial el
resarcimiento pleno del daño ocasionado por el no cumplimiento del
resultado prometido que es el de llevar al pasajero sano y salvo al
lugar de destino (C.J.San Juan JA 1967-II-526).
[31][31] OYARZABAL., Mario J.A., “El contrato de seguro internacional”pág. 250, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires 1998.
[32][32] OYARZABAL., Mario J.A., Ibídem 254
[33][33] PALLARÉS., Beatriz., “La regulación internacional del
transporte carretero en el MERCOSUR”. La seguridad jurídica de los
operadores y usuarios, pág. 292, Revista de Derecho de Daños, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000
[34][34] C.S.J.N. “Fibraca Constructora S.C.A. v. Comisión Técnica
Mixta de Salto Grande”, fallos 316-1669, y “Cafés La Virginia S.A.”,
fallos 317-1282.
[35][35] C.S.J.N. “Frites, Eulogio y Alemán , América Angélica c. P.E.Nacional”, fallos 318-2513.
[36][36] AMADEO, José Luis.,”Tratados Internacionales Interpretados por
la Corte Suprema”Ad-Hoc., Buenos Aires, setiembre 2000, pág. 159 y ss.
[37][37] C.S.J.N. “Priebke, Erich”, fallos 318-373. “La Corte debe
velar porque la buena fe que rige la actuación del Estado nacional en
el orden internacional, para el fiel cumplimiento de las obligaciones
emanadas de los tratados y otras fuentes de derecho internacional nos e
ve afectada a causa de actos u omisiones de sus órganos internos”.
[38][38] C.S.J.N “Ekmekdjian, Miguel A. v. Sofovich, Gerardo y otros”, fallos 315-1492.
[39][39] VAZQUEZ, Adolfo Roberto.,”El MERCOSUR y su necesaria
complementación mediante un “Tribunal Supranacional, L.L. 17 de
diciembre de 1998.
[40][40] GELLI., María Angélica.,”La supremacía de la Corte Argentina y
la jurisprudencia internacional" L.L. 7 de noviembre de 2003.
recordando que el art. 67 de la Convención americana dice que el fallo
de la Corte Internacional es definitivo e inapelable. Ello se plateó en
el fallo “Cantos” donde se imponía al Estado la obligación de
abstenerse de cobrar la tasa de justicia y la multa por falta de pago,
ordenaba fijar un monto razonable de los honorarios devengados en la
causa tramitada en el orden interno; c) asumir el pago de los
honorarios y costas correspondientes a peritos y abogados del Estado y
de la provincia de Santiago del Estero, levantar los embargos e
inhibiciones sobre el denunciante por el no pago de la tasa de justicia
y por los honorarios regulados. El Procurador del Tesoro había
solicitado a la ´Corte instrumentara el cumplimiento de la Sentencia.
La C.S.J. desestimó la presentación diciendo que se violaba el derecho
de defensa de quienes no fueron oídos en el proceso internacional y que
ello implicaría incumplir el Tratado con el fin de cumplirlo. Ninguno
de los integrantes rehusó desconocer las obligaciones internacionales
del Estado, pero existe un saludable criterio de preservar el derecho
de ser oído. Nadie duda que el Estado es responsable en materia de
derecho humanos en virtud de los compromisos internacionales. Cada uno
de los poderes en la medida de sus atribuciones debe compatibilizar el
orden jurídico internacional como aquellos compromisos. Entre ellos
como lo hace la Corte, interpretar, aplicar la doctrina y
jurisprudencia emanada de los organismos internacionales. La
hermenéutica será procedente cuando los términos de las recomendaciones
o lo mandado en la sentencia requiera definir de su extensión y alcance
y eventualmente elegir entre las opciones disponibles
[41][41] “Coagulantes de Argentina S.A”, ST Federal, Brasil, mayo 4 de
1998, Carta Rogatoria Nº 8279-4 Argentina, Revista de Derecho del
MERCOSUR, Año2, Nº4, Agosto de 1998, La Ley. SOLA, Juan Vicente,”La
nulidad de un tratado del MERCOSUR en el derecho Brasileño, L.L. 11/8/98
[42][42] FARRANDO Ismael, “MERCOSUR” en el libro “Procesos de
integración y MERCOSUR”, Depalma, Buenos Aires 1994, pág. 109 y ss.
BARON KNOLL DE BERTOLOTTI, Silvina., “Administración y Gobierno del
MERCOSUR”, Depalma, Buenos Aires 1997, MERCOSUR, pág. 105.MASINI,
Héctor Raúl “ Propuestas legislativas para la INTEGRACIÓN
LATINOAMERICANA”, Imprenta del Congreso de la Nación, Buenos Aires
1989, ESTOUP Luis Alejandro, FERNÁNDEZ REYES Jorge ,”Derecho Vigente
del MERCOSUR”, La Ley Buenos Aires, Noviembre de 2001.
[43][43] BARÓN KNOLL DE BERTOLOTTI., Silvina, “Administración y
gobierno del MERCOSUR”, pág.107 y ss. Depalma, Buenos Aires 1997.
[44][44] BARÓN KNOLL DE BERTOLOTTI., Silvina, Ibídem 109
[45][45] DAMSKY, Isaac Augusto.,”Reflexiones sobre la conformación del
derecho ambiental del Mercosur”quien señala los esquemas de integración
calificando al tratado de Asunción como una organización interestatal
autónoma, dotada de un ordenamiento jurídico a favor del cual sus
miembros han renunciado aunque en sectores limitados a sus derechos
soberanos. El proceso se clasifica por etapas comprensivas de concepto
distintos agrupables en : zona de libre comercio, unión aduanera,
mercado común, comunidad económica y monetaria y unión política. El
MERCOSUR constituye un germen de comunidad de intereses primordialmente
económicos, pero también políticos.
[46][46] BONZON RAFART, Juan Carlos.,”El Mercosur y la importancia del
Protocolo de Ouro Preto” ED 12 de abril de 1995, elogia el Mercosur y
sostiene que con la adhesión de la Argentina, por Ley 24.425 al acuerdo
de Marrakech, que establece la Organización Mundial del Comercio, se
constituirán en los pilares básicos de nuestra relación comercial con
el mundo exterior.
[47][47] BARON KNOLL DE BERTOLOTTI, Silvina., “ob.cit pág. 119.
[48][48] DREYZIN DE KLOR., Adriana. ,”El Protocolo sobre Cooperación y
Asistencia jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y
Administrativa con particular referencia al reconocimiento y ejecución
de sentencias y laudos arbítrales” Revista de Derecho Internacional y
del MERCOSUR, La Ley Año 4 N° 2, Sintese Editora, abril de 2000, pág.
85, 103, especialmente en la parte referida a reflexiones y propuestas,
señala que la propuesta que se permite sugerir es la necesidad de
lograr el reconocimiento de una sentencia; el reconocimiento de la
decisión de un Estado diferente de aquel del cual emana, pues ello no
significa que tendrá valor en los restantes países miembros. En el
orden público internacional se ha interpretado con un alcance sumamente
restrictivo, no extendiendo su aplicación a supuestos que prioricen un
chauvinismo que es lisa y llanamente, la contracara de la integración.
Incurrir en este grave defecto puede ser evitado. Depende en gran
medida en el acento que los países pongan en contribuir a la formación
de magistratura, la educación y la concientización sobre el proceso de
integración. Deben respetarse los compromisos de cooperación y
asistencia, en su carácter vinculante para los Estados miembros,
comprometiéndose a que asuman en orden a la adopción de medidas que
consoliden la seguridad jurídica y que tenga por finalidad alcanzar los
objetivos propuestos.
[49][49] SUPREMA CORTE DE MENDOZA. Es importante esta posibilidad de
sanción para evitar la “ plus petitio”. En la jurisprudencia de
Mendoza, la S.C., con el voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci a
partir del fallo “Chogris”, de la S.C.J, de fecha 28 de junio de 1985
“Marino”, “Belgrano en J Cerrutti” se ha sancionado al actor cuyas
pretensiones son rechazada por excesivas y desproporcionadas, o que son
acogidas parcialmente desestimando gran parte de los rubros reclamados,
y la discrecionalidad del juez, otorgada por el C.P.C., y/o solicitada
por el legitimado bajo el vocablo “los que en más o en menos resulte de
la prueba a rendirse”no exime de las costas a cargo de quien demandó
excesivamente. También se ha condenado solidariamente a los abogados,
que incurren en reclamos excesivos, considerándolos responsables con el
actor o reconviniente, ( S.C.J. 26 de agosto de 2002 “ M.R y ots. J:
Galeano María”, La Revista del Foro de Cuyo N° 53, pág. 225) como así
también a los abogados que han pedido rubros manifiestamente
improcedentes, al demandar el daño moral de los padres por lesiones de
los hijos, o el lucro cesante en el caso de la muerte de un recién
nacido. En el fallo Chogris, la Ministro Kemelmajer, sostuvo que: “no
ignoraba que la jurisprudencia mayoritaria de los tribunales atento la
naturaleza resarcitoria de las costas, ellas debían ser impuestas en su
totalidad al demandado, aún cuando la demanda no prosperara
íntegramente. No ignora también que esta solución se fundaba en
profundos razonamientos de derecho sustancial. Chiovenda decía que el
derecho subjetivo debía ser reconocido como si lo fuese en el momento
de la demanda, de ahí que todo lo que haya sido necesario para su
reconocimiento lo disminuya, y por ende debe serle reintegrado al
sujeto del derecho, de manera que éste no experimente detrimento alguno
en razón del juicio. La naturaleza de la condenación en costas es un
resarcimiento de una indemnización que tiene lugar toda vez que debe
declararse un derecho. Pero lo real, lo cierto es que los daños que no
ofrecen dificultades probatorias insalvables o excesivamente onerosas y
no dependen principalmente del arbitrio judicial, el principio de la
reparación integral debe ceder frente a normas de la ley de aranceles y
adherir a la jurisprudencia que impone distribuir las costas de acuerdo
a la extensión del vencimiento. La expresión lo “que en más o en
menos”, integra la relación procesal por lo que su inclusión permite
liberar el pago de las costas en la parte de la demanda que no
prospera, salvo que la pretensión sea irrazonable o que el rubro haya
sido rechazado. Hay cierto rubros que no están sujetos a la pura
discrecionalidad judicial, ni exigen de una costosa pericia previa. Con
relación a ellos no hay razón para apartarse del criterio de que el
monto de la demanda está integrado también por lo que se rechaza la
demanda y por ende, corresponde aplicar las costas. La fórmula lo que
en más o en menos no debe tomarse como fórmula mágica. También en
“Hénderson Roberto en J: Rodríguez Héctor en J. Pettenatti Jorge y ots.
c.Frig. Regional Andino ,S.C.J. 19/06/01 “la facultad de imponer como
sanción las costas del proceso al profesional interviniente, debe ser
ejercida con una estrictísima ponderación de los hechos y
circunstancias que justifiquen su aplicación, basados en criterios
subjetivos de imputabilidad, es decir que debe mediar culpa o
negligencia graves y que ello debe surgir de los hechos mismos, de las
constancias de la causa y todo lo cual le permite concluir que, para su
aplicación resulta necesaria la constatación de la existencia de
malicia, mala fe, engaño o de manifiesta negligencia en el obrar del
letrado”(La revista del Foro de cuyo T° 51, pág. 224, con el voto del
Dr. Romano)
[50][50] BORJA ., Sérgio, “La incorporación de Tratados internacionales
al sistema constitucional Brasilero”, pág. 69 ”Revista de Derecho del
MERCOSUR, La Ley, Ed. Sintese, año 7, Nº 4, agosto de 2003.
[51][51] ARCAGNI, José Carlos., “Jurisdicción Internacional concurrente
en materia de delitos internacionales”L.L. 1 de noviembre de 2.000. La
jurisdicción cede ante tres circunstancias: el “non bis in ídem”, ante
la imposibilidad de juzgar a un mismo individuo dos veces por un mismo
hecho: La existencia de un “tribunal internacional”, que debe
prevalecer y asumir el pleno conocimiento del proceso, en caso de
conflicto del tribunal internacional con el tribunal local. Y el
principio de “nullum crimen sine lege”, lo que significa que debemos
estar ante un crimen internacional, pues el Estatuto de Roma, por
ejemplo prohíbe la aplicación del tipo penal por analogía.
[52][52] CORREA José Luis., “Turismo y Contrato de Seguros. Estudio
comparado del Derecho Argentino y Chileno. El seguro de Responsabilidad
Civil para el Mercosur”en el libro “Turismo, Derecho y Economía
Regional” Aída Kemelmajer de Carlucci, Diego Benitez, Coordinadores,
Rubinzal –Culzoni, Editores, Junio 2003, Santa Fe, pág. 221
[53][53] RIVERA Julio César.,”Código Civil” y leyes complementarias
.Comentado, anotado y concordado, por Belluscio y Zannoni”Editorial
Astrea, 1, Buenos Aires 1985 pág, 413 y ss.
[54][54] RIVERA Julio César, ibídem pág. 413.
[55][55] RIVERA Julio César,.ob. cit. pág. 417.
[56][56] RIVERA Julio César.,.ob. cit. Pág. 423/424.
[57][57] La SC de Mza, en el caso “ Huarpes en J Rojas” sostuvo que la
culpa grave es una limitación subjetiva del riesgo que sólo puede ser
opuesta al asegurado. La ebriedad del conductor, sólo puede oponerse
como culpa grave al asegurado, no al conductor pues constituye una
limitación subjetiva del riesgo. Las cláusulas de la póliza que
exoneran de responsabilidad son nulas pues implican modificación de
derechos no permitidos por la ley de seguros ( art. 146). En igual
sentido se pronunció en “La Buenos Aires en j León Vda. de Juri”, donde
se sostuvo que el daño total producido en un vehículo, conducido por el
marido de la asegurada que se encontraba en total estado de ebriedad,
no constituye culpa grave que pueda serle opuesta al asegurado. Esta
jurisprudencia del voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, a nuestro
juicio equivocada, difiere de la sentenciada por la S.C. Bs.As. que
siguiendo el fallo plenario “Mustafá” autoriza a oponer la culpa grave
cuando el vehículo es manejado por un tercero en estado de ebriedad.
[58][58] S.C.J. “Solís.vda de Calvo y ots.”...Separata de
Jurisprudencia de Mendoza El daño a las personas III, Julio 2002, pág.
197 señalando que se inclina por adherir a la tesis que admite la
indemnización de las lesiones síquicas, pero calculadas en el daño
moral. En igual sentido “La Segunda Coop. Ltda. de Seguros, en J:
Colombo L.S. 280-322 La Ley Gran Cuyo 1999-1-29.
[59][59] ORCHANSKY., Berta Kaller, “Accidentes de Tránsito en
MERCOSUR”pág. 67, Revistas de Derecho de Daños, Accidentes de Tránsito
–III, Rubinzal –Culzoni, -Editores, Santa Fe 1998.
[60][60] F.C. BAHAMONDE., Diadiane Vally.,”Legislaçao Internacional e
Seguradoras: Reflexoes sobre a necessidade de proteçcao contra
discrfiminaçcoes” Revista de Derecho Internacional y del Mercosur, La
Ley Año 5, Nº 1, Sintese Editora, pág. 185 habla de los avances
biotecnológicos que permiten identificar varios elementos del genoma
humano y con ello imponer limitaciones a las pólizas de seguros o
reajustar premios o reducir los coeficientes de indemnización que
determinan los valores a ser pagados al asegurado, principalmente en
los contratos de seguros de vida o de invalidez. La legislación
brasilera dispone que el contrato de seguros es aquél por el cual una
de las partes, asegurador, se obliga para con otra, asegurado, mediante
el pago de un premio, a indemnizar el perjuicio de ocurrir un riesgo
futuro, previsto o no previstos en el contrato ( art.. 1.432 C.C.
Brasileño. En la practica en la actualidad es un contrato comercial y
solamente empresas organizadas en forma de sociedades anónimas podrán
celebrar con las calidades de asegurador. Conociendo el genoma las
Compañías celebrarán contratos que provocarán serios agravios al
conocer la salud biopsicofísica de los asegurados provocando con ello
serios agravios por discriminación.. Cabe a los legisladores,
operadores del derecho y órganos gubernamentales la responsabilidad de
traer luz sobre ésta polémica.
[61][61] Comisión de Relaciones Exteriores, H. Senado de Chile.
seminario: Chile y su relación económica con el mundo, “El caso del
MERCOSUR”, Valparaíso, setiembre 2000, con la opinión de la Ministro de
Relaciones Exteriores, Soledad Alvear Valenzuela aconsejando la
incorporación de Chile al mercado común, como opción estratégica, por
ser un mercado de 215 millones de habitantes, catorce veces el de
Chile, el PBI del MERCOSUR es de 1.200 billones o sea 16 veces el de
Chile. El bloque representó el 15% del comercio exterior y desde 1990 a
1999 el número de productos chilenos se triplicó, de alrededor de 2.000
bienes, subió a 5.000. El 33% de estos bienes son productos
industriales no basados en recursos naturales, frente al 6% de la Unión
Europea, el 11% de los países del Nafta y el 8% de la región de la
APEC. Trasciende además la economía pues posibilita el turismo,
transporte, integración energética, telecomunicaciones, cultura,
políticas sociales, celebrando acuerdos para evitar la doble
tributación, posibilitando la integración física, la complementación
energética, la cooperación ambiental y tecnológica, la promoción de la
competencia y el consumo. El relanzamiento incorpora los siguientes
elementos: refuerza la estabilidad macroeconómica, restableciendo
convergencias en metas fiscales y de inflación posibilita la apertura a
mercados mundiales, resaltando el compromiso de buscar mecanismos de
solución de controversias ágiles, transparentes y eficientes,
racionalizando incentivos para suprimir cláusulas antidumping entre los
socios del Mercosur.
[62][62] TELLERIA, Víctor.,”Acercamiento de Chile al Mercosur y a la
Unión Europea”Revista de Derecho del MERCOSUR, La Ley, Ed. Sintese, año
5, Nº 3, junio de 2001, pág. 11 y ss. quien señala que el MERCOSUR es
importante para Chile, pues le permite comprar petróleo y gas a un
costo menor que en otros mercados, además como el acuerdo surge de un
tratado aprobado por ley, otorga previsibilidad jurídica un aspecto
relevante para que Chile exporte recursos financieros a la Argentina,
permitiéndole el vínculo con el bloque diversificar su mercado
exportador colocando servicios, cobre, papel prensa, celulosa, carne de
cerdo, frutas, frutos de mar, productos semi-terminados y terminados,
incluso le quitó a la Argentina algunos compradores en el caso de
sectores agrícola y alimenticios. Chile obtuvo ese estatus porque era
una etiqueta de calidad para el bloque pues había realizado su
ordenamiento interno desde el punto de vista económico y comercial.
Chile tiene limitaciones internas por tener un mercado reducido y de
recursos escasos, y conciente de tales restricciones supo buscar su
crecimiento interno en el mercado externo, pero no centralizó su oferta
exportadora , sino que mantiene equilibrio frente a posibles
contingencias que puedan sufrir los productos chilenos. Ha negociado su
ingreso a con la cuenca del Pacífico, con la Unión Europea, con los
Estados Unidos etc. Sus acuerdos con ellos tienen por fin atraer
inversiones y la aceptación por EEUU le otorga más credibilidad con
terceros países.
[63][63] TOKATILIAN Juan Gabriel.,”La membresía plena de Chile es un
acto de voluntad política”Revista de Derecho del Mercosur, La Ley,
Sintese editora, año 5, nº 3, 2001,p.14
[64][64] C.S.Chile, autos 1569 Moyano c. Hernández, Exequátur 975/02
[65][65] MONSÁLVEZ Müller., Aldo,”Del cumplimiento den Chile de
resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros”,, pág. 110.ed.
Andrés Bello, Santiago de Chile 1973
[66][66] El exhorto diplomático no es la vía adecuada ni tampoco el
exequátur de la setencia definitiva en materia civil, dictada por un
tribunal extranjero, sino que la demanda judicial en forma de cuerdo al
C.P.C. chileno es el procedimiento. Otros autores dicen que sería el
convenio de Derecho Internacional Privado de la Habana arts. 423 a 433
ratificado por el Congreso Chileno el 14 de junio de 1933, publicado en
el Diario Oficial del 25 de abril de 1934
[67][67] CORREA., José Luis., “Turismo y contrato de Seguro, Estudio
comparado del derecho Argentino y chileno. El seguro de responsbilidad
civil para el MERCOSUR”, pág. 161 en el libro“Turismo, Derecho y
Economía Regional”, Coordinadores Aída Kemelmajer de Carlucci, Diego
Benitez, Rubinzal-Culzoni, Editores, Santa Fe 2003, citando a Monsálvez
Müller, pág. 157. Chile no obstante suscribir el “Tratado de las
medidas cautelares de la OEA”, no lo ha ratificado. Se aduce que en la
celebración de tratados sin ratificación se pretende eliminar la
participación del Congreso. El Fiscal de la Corte Chilena Paillás Peña,
en el rechazo del exequátur ha sostenido en la tramitación de un
exhorto de embargo de un juez Argentino, que “la peticionaria invoca el
art. 242 del C.P.C. y el “Tratado de amistad, alianza, comercio y
navegación”, suscripto por Chile y Argentina el 20 de n oviembre de
1826 y ratificado el 1º de febrero de 1827. Pero este Tratado fue
denunciado por Chile el 25 de octubre de 1866 y sólo se mantiene
vigente en lo que se refiere a paz y amistad, según lo informado por el
Ministerio de Relaciones Exteriores. También conviene tener presente
que Chile suscribió la “Convención Interamericana sobre cumplimiento de
las medidas cautelares” el 5 de agosto de 1979, pero no la ha
ratificado hasta la fecha. Entonces no es aplicable ninguno de los
tratados citados por lo que no corresponde conceder el exequátur.
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